合同法论文大学生(20篇)（范文推荐）

下面是小编为大家整理的合同法论文大学生(20篇)（范文推荐）,供大家参考。

随着法律观念的日渐普及，我们用到合同的地方越来越多，正常情况下，签订合同必须经过规定的方式。合同对于我们的帮助很大，所以我们要好好写一篇合同。这里我整理了一些优秀的合同范文，希望对大家有所帮助，下面我们就来了解一下吧。

合同法论文大学生篇一

目录：

一、缔约过失责任的特点及构成要件。

(一)缔约过失责任的特点。

(二)缔约过失责任的构成要件。

二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别。

(一)缔约过失责任与违约责任的区别。

(二)缔约过失责任与侵权责任的区别。

三、关于合同法缔约过失责任之思考。

(一)缔约过失责任适用范围。

(二)、缔约过失责任表现形式。

对合同法缔约过失责任的思考。

主题词：合同法缔约过失责任。

内容摘要：

缔约过失责任，也称之缔约上过失责任。它的提出其目的是解决在合同订立的过程中，可能会出现由于缔约当事人一方的不谨慎或恶意而使将要或缔结的合同归于无效，或被撤销，从而给信赖其合同有效成立的对方当事人带来损失，也可能一方当事人的过失而导致对方当事人的损失。

简言之，就是合同缔结当事人一方因违背诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方当事人的信赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。这正是合同法上缔约过失责任所要解决的问题，也是缔约过失责任存在的重要意义。

缔约过失责任制度的产生，正是由于合同法和侵权法在各自调整范围上出现的真空地带，对在缔约阶段因一方过失、过错致他方受损害均无法解决。为了弥补这一漏洞需要从法律上建立缔约过失责任。

又因为缔约过失责任与合同责任密切相关，在新的合同法中将缔约过失责任纳入其中，实是一种创举。本文试从分析缔约过失责任的特点、构成要件着手，准确把握缔约过失责任、违约责任、侵权责任的不同点。

为实践中适用合同法缔约过失责任，从缔约过失责任适用范围上把握缔约过失责任的构成要件;在适用时间上，准确确认当事人之间是否存在先合同义务;在适用空间上，准确确认缔约过失责任的法定事由的产生以及缔约过失责任的各种表现形式及补偿范围对合同法缔约过失责任的思考。

对合同法缔约过失责任的思考。

缔约过失责任有的学者们称之为先契约责任，先合同义务或直接称之缔约过失。何谓缔约过失责任，学者们归纳的定义不尽统一，一般认为是指在合同缔结过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，并致使另一方的信赖利益遭受损失时，而承担的民事责任。

一般认为，缔约过失责任理论是德国法学家耶林(rudolfvonjhering)首先提出的。1861年，在其主编的《耶林学说年报》上发表的《缔约过失、契约无效与未臻完全时的损害赔偿》一文中指出“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴。

缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。

在《合同法》颁布实施以前，应当认为我国并没有相对完整的缔约过失责任的理论。对缔约过失责任原来的三部合同法(即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》)中也未作出明确的规定。颁布的《合同法》才较系统地规定了缔约过失责任，填补了法律上的空白。

一、缔约过失责任的特点及构成要件。

(一)缔约过失责任的特点缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任。缔约过失责任产生于何时，何时终结，存在着不同的观点。一种观点认为，应以要约生效作为起点。主要理由是因为要约以到达受要约人时生效。

此时要约分别对要约人和受要约人产生拘束力，双方才能进入一个特定信赖领域。在这种特定的信赖领域内，合同当事人双方才可能基于信赖对方而作出缔约合同的必要的准备。另种观点认为，由于缔约过程是一个不断变化的过程，想要确立一个时间点非常困难，而且是僵化的。因此，应根据不同的先合同义务，灵活确立一个可变的时间点较为理想。

本文基本同意第一种观点。缔约过失责任以要约生效为起始，是因为缔约过程中是一种双边行为，缔约之初双方不具有缔约上的实际联系，不可能产生信赖利益，也不产生先合同义务。必须是双方之间接触、了解、确信后才能产生一种信赖关系，如一方当事人违反先合同义务对相对方构成损害，才能产生缔约过失责任。

缔约过失责任产生于要约生效，终止于合同生效，判断是否适用缔约过失责任，其关键是看缔约双方是否具有缔结合同的目的，一方或双方是否有违反先合同义务，而致使相对方的信赖利益的损失。

2、缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。缔约过失责任的基础是在诚实信用原则下的产生先契约义务，或称之为先合同义务1。根据诚实信用原则，当事人在缔结合同过程中，负有相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等附随义务。

正是由于缔约当事人在缔约过程中违反了诚实信用原则所负的先合同义务，才导致了不同于违约责任和侵权责任的缔约过失责任。

3、缔约过失责任保护的是一种信赖利益。根据“无损失、无责任”原则，缔约过失责任也须有损失，但这种损失须为信赖利益的损失。信赖利益或称消极利益，一般是指无过错一方因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。

对于信赖利益的损失界定，在目前法律上无明确规定的情况，较难以把握，在司法中可能会出现赔偿过宽、过窄，也可能出现同一类案件有不同的裁决结果。

本人认为，信赖利益的损失，其范围可以包括：缔约费用;履约准备费用。

4、缔约过失责任是一种补偿性的民事责任。缔约过失责任在现行法中尽管已经得到明确，但附随的先合同义务法律无明确的规定，只是适用了民法的基本原则，即：诚实信用原则。因此，缔约过失责任不是履行利益或期待利益。

他只存在于缔结合同过程中，一方因信其合同有效成立而产生的信赖利益的损失，即损害的是对方的信赖利益。故缔约过失责任救济方式仅为补偿性，其目的是为了达到与契约磋商未发生时相同的状态。

(二)缔约过失责任的构成要件。

缔约过失责任采取过错责任原则，其构成须包括客观要件和主观要件两个方面。具体而言，缔约过失责任的构成要件有以下五个：

1、缔约过失责任发生在缔约过程中。

2。缔约过失责任发生在缔约过程中，或者在合同已经成立但因为不符合法定的合同生效要件而确认为无效或被撤销的情况下。

如果合同已经有效成立后，合同的缔结过程就已经结束，因一方当事人的过失致使另一方当事人受到损害的，只能构成合同的违约责任，而不能适用缔约过失责任。

2、必须有缔约过失行为的存在。有违反先合同义务或附随义务的行为。缔约一方当事人在缔约的过程中，有违反法律规定的相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等义务的行为。一般认为《合同法》第42条、43条之规定，即是只有合同缔约人的一方存在上述行为时，才可能承担因此行为产生的缔约过失责任。

3、必须有损失的存在。违反先合同义务或附随义务的行为给缔约合同的对方造成了信赖利益的损失。如果没有损失，就不存在赔偿。赔偿的损失也是基于信赖利益的范畴，不包括履行利益。

4、行为人主观上必须有过错。违反先合同义务或附随义务的一方在主观上必须存在故意或过失。过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。

故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。

过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。

因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。

5、违反先合同义务或附随义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。如果合同缔约人一方的损失并不是因对方的过意或过失造成的，而是其他原因造成的，其受损失的一方合同缔约当事人也不得向对方主张缔约过失责任。

二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别。

(一)缔约过失责任与违约责任的区别。

违约责任是我国《合同法》中一项重要的制度，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同规定所承担的民事责任。其与缔约过失责任的区别概括起来主要有以下几方面：责任产生的前提条件不同。

违约责任是违反有效合同的义务而承担的民事责任，它是以有效合同关系的存在为前提条件。而缔约过失责任则仅仅适用于合同缔结过程中及合同不成立、无效或被撤销。判断违约责任与缔约过失责任的非常重要的标准就是看合同是不是有效成立。如果双方之间存在着有效的合同关系，则适用违约责任，如果双方不存在有效的合同关系，则仅能适用缔约过失责任。

2、责任承担的形式不同。缔约双方当事人可以约定违约责任承担形式，可以约定违约金的数额，也可以约定定金等条款。而缔约过失责任它排除了缔约双方当事人的约定或免责条款，而是直接来源于法律的直接规定。如果当事人在合同中进行约定，也因法律的直接规定而归于无效，其责任承担只能是损害赔偿，当事人不能任意选择。

一般以受到的损失为限，赔偿的是对方当事人的信赖利益损失。

3、归责原则不同。缔约过失责任只能使适用过错责任原则1。即只有在缔约一方有过错的情况下才能产生缔约过失责任，或双方均有过错各自承担相应的责任。如果缔约当事人一方或双方均无过错，虽然也存在着损害并造成一方或双方的损失，也无须承担缔约过失责任。

一方面过错责任原则要求以缔约当事人主观上存在过错作为承担缔约过失责任。即：确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同的行为，致使对方信赖利益的损失，而且缔约方在主观上确实存在过错;另一方面，这种过错必须与信赖利益的损失之间存在因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则一般适用无过错推定原则。

作为例外或补充也适用过错推定原则。无过错责任原则对违反合同义务的当事人无论主观上是否存在过错在所不问，均要求违约方承担违约责任。我国合同法第107条之规定，将该原则予以确认。

同时，对于有名合同规定适用过错责任原则，如合同法第189条、第191条、第320条、第374条、第406条、第425条等，从而形成了严格责任为主导，过错责任原则为例外和补充的立法格局。

(二)公平、诚实信用原则。

《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

这里讲的公平，既表现在订立合同时的公平，显失公平的合同可以撤销;也表现在发生合同纠纷时公平处理，既要切实保护守约方的合法利益，也不能使违约方因较小的过失承担过重的责任;还表现在极个别的情况下，因客观情势发生异常变化，履行合同使当事人之间的利益重大失衡，公平地调整当事人之间的利益。

诚实信用，主要包括三层含义：一是诚实，要表里如一，因欺诈订立的合同无效或者可以撤销。二是守信，要言行一致，不能反复无常，也不能口惠而实不至。三是从当事人协商合同条款时起，就处于特殊的合作关系中，当事人应当恪守商业道德，履行相互协助、通知、保密等义务。

在起草合同法过程中，有的同志提出规定等价有偿原则。等价有偿是商品交换的规则，作为规范市场交易行为的合同法，公平原则已经包含等价有偿的内容。公平地确定各方的权利和义务，就有价值相等的意思。

我认为在合同法中还是用公平原则代替等价有偿原则为好。等价有偿作为商品交换的规律，并不表现在每次商品交换中，每一次商品交换的不是商品价值，而是商品价格。只有在长时期的商品交换中，在价格围绕着价值的上下波动之中，才表现出等价有偿的规律。

公平原则既表现在整个社会的交易秩序方面，更表现在个别的具体的合同之中，任何一个合同都应当遵循公平原则，体现公平原则的精神。由于合同种类广泛性，有的合同属于无偿合同，用公平原则比等价有偿涵盖更宽一些，更能照顾千姿百态的各类合同的需要。

随着社会的发展，公平诚实信用原则在合同法的适用面愈来愈宽。

有人认为，按照恪守商业道德的要求，诚实信用原则包含公平的意思。除合同履行时应当遵循诚实信用原则以外，合同法规定诚实信用还适用于订立合同阶段，即前契约阶段，也适用合同终止后的特定情况，即后契约阶段。《合同法》第42条规定，当事人订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

(一)假借订立合同，恶意进行磋商;。

(二)故意隐瞒与订立合同有关的。

重要事实或者提供虚假情况;。

(三)有其他违背诚实信用原则的行为。第43第规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

该二条规定的是缔约过失责任，承担缔约过失责任的基本依据是违背诚实信用原则。《合同法》第92条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易*惯履行通知、协助、保密等义务。该条讲的是后契约义务，履行后契约义务的基本依据也是诚实信用原则。

(三)遵守法律、不得损害社会公共利益原则。

《合同法》第7条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。该条规定，集中表明二层含义，一是遵守法律(包括行政法规)，二是不得损害社会公共利益。

遵守法律，主要指的是遵守法律的强制性规定。法律的强制性规定，基本上涉及的是社会公共利益，一般都纳入行政法律关系或者刑事法律关系。法律的强制性规定，是国家通过强制手段来保障实施的那些规定，譬如纳税、工商登记，不得破坏竞争秩序等规定。

法律的任意性规定，是当事人可以选择适用或者排除适用的规定，基本上涉及的是当事人的个人利益或者团体利益。当然，法律的任意性规定，不是永远不能适用。

依照合同法的规定，对合同的某个问题，当事人有争议，或者发生合同纠纷后，当事人没有约定或者达不成补充协议，又没有交易*惯等可以解决时，最后的武器就是法律的任意性规定。合同法的规定，除有关合同效力的规定、以及《合同法》第38条有关指令性任务或者国家订货任务等规定外，绝大多数都是任意性规定。

不得损害社会公共利益，相当于国外的不得违反公共政策或者不得损害公序良俗的规定。随着民事法律的不断完备，不少过去属于不得损害社会公共利益的内容，现在已经有法律规定，成为遵守法律的内容。

但法律与社会存在相比，毕竟是第二性的，法律很难对社会上的形形色色事无巨细地都作出规定。遇到在法律上没有规定，又涉及损害社会公共利益的事情怎么办，最后的法律武器就是不得损害社会公共利益。根据这一原则，才可以做到法网恢恢，疏而不漏。

(四)合同具有法律约束力的原则。

违法变更甚至撕毁当事人订立的合同。合同具有法律约束力，也是对审判机关说的。审判机关应当像遵守法律一样保护当事人依法订立的合同。合同具有法律约束力的原则，如果在实际生活中得到普遍贯彻，那么，合同这一法律手段，必将大大推进中国的现代化建设。

第78条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。在合同解除方面，合同法规定了约定解除;第93条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《合同法》也在第94条明确规定了当事人一方解除合同的特定情形。

最后谈一下合同法基本原则的表述问题。《合同法》第3条至第8条规定了合同法的基本原则。

有人认为，有关合同法基本原则的表述不够全面。这个意见是对的。要在短短的一、二句话中全面表达合同法的每一个基本原则十分困难，事实上也做不到。那么，合同法的基本原则怎么写呢?一是类似于民法通则的办法，如民法通则第4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

二是有针对性地作出最难体现该项基本原则特征的规定。合同法有关基本原则的表述，采取的是后一办法。

来源：考试大【考试大：中国最受欢迎的考试教育王国】6月7日。

案例分析题。

房屋管理部门办理了房屋产权转让手续。赵某父亲发现此事后，起诉到法院。

试分析：

(1)该房屋买卖合同是否有效?

(2)为什么无效?请说明原因。

2.甲公司与乙公司签订一个供货合同，约定由乙公司在一个月内向甲公司提供一级精铝锭100吨，价值130万元，双方约定如果乙公司不能按期供货的，每逾期一天须向甲公司支付货款价值0.1%的违约金。

由于组织货源的原因，乙公司在两个月后才给甲公司交付了100吨精铝锭，甲公司验货时发现不是一级精铝锭，而是二级精铝锭，就以对方违约为由拒绝付款，要求乙公司支付一个月的违约金39000元，并且要求乙公司重新提供100吨一级精铝锭。

即使支付违约金，也不应当支付39000元之多，这个请求不公平。

试分析：

(1)甲公司与乙公司之间签订的合同是否有效?

(2)乙公司没有在约定的时间内交付货物是客观原因还是市场原因?

(3)甲公司要求乙公司支付违约金和重新提供一级品标准的说法有无依据?

(4)乙公司主张不能按时供应货物有无依据?

(5)乙公司主张违约金的数额太高了，自己不应当承担这么多的违约金的说法有无依据?

3.甲公司与乙公司订立一份合同，约定由乙公司在十天内向甲公司提供新鲜蔬菜6000公斤，每公斤蔬菜的单价1元。乙公司在规定的期间内向甲公司提供了小白菜6000公斤，甲公司拒绝接受这批小白菜，认为自己是职工食堂所消费的蔬菜，炊事员有限，不可能有那么多人力用于洗小白菜，小白菜不是合同所要的蔬菜。

双方为此发生争议，争议的焦点不在价格，也不涉及合同的其他条款，唯有对合同的标的双方各执一词，甲公司认为自己的食堂从来没有买过小白菜，与乙公司是长期合作关系，经常向其购买蔬菜，每次买的不是大白菜就是罗卜等容易清洗的蔬菜，乙公司应该知道这种情况，但是其仍然送来了我公司不需要的小白菜，这是曲解了合同标的。

不足为凭。

试分析：

(1)什么是合同的标的?

(2)你如何解释该合同的标的?

4.4月13日，平安机械厂与光明钢铁公司，订立了一份购销合同。光明公司从平安厂购买应用于m设备的部件三套，每套单价1000元。因为平安机械厂生产的部件不能完全符合m设备的要求，故光明公司要求平安厂按其提供的图纸进行生产，平安厂同意，并在合同中注明这一点。

206月23日，三套配件到光明公司。光明公司随即按合同支付了货款。可是光明公司在7月初，在安装配件之前进行测试发现配件存在一些问题，即要求配件厂来人处理。

投入使用。光明公司只能其拆下来。

试分析：

(2)本案应该怎么处理?

案例分析题：

1.答题要点：

(1)该房屋买卖合同无效。

该房屋买卖合同是无效合同。

2.答题要点：

(1)甲公司与乙公司之间签订的合同是有效合同。

(2)乙公司没有在约定的时间内交付货物是违反了合同的义务，应当承担相应的违约责任。

(3)甲公司要求乙公司支付违约金和重新提供一级品标准的说法是有合同依据的。

也没有合同依据。因为不能组织货源是正常的市场风险，应当由当事人自己承担责任。

合同法论文大学生篇二

供方/乙方：

需方/甲方：

甲、乙双方根据《中华人民共和国合同法》及相关的法律法规之规定，本着友好合作、协商一致、共同发展的原则，就甲方向乙方采购办公用品及耗材事宜达成协议，自愿签定本合同且共同遵守。

一、合作方式。

甲方向乙方购买办公用品及耗材，甲方可以任意选择订单或传真订购方式，乙方应向甲方免费提供产品的送货及售后退换等服务。

二、价格条款。

1、乙方应根据报价单(标书)价格提供产品给甲方，按照报价单中所提出的达到一定采购量后享受优惠价格执行。

2、每个月结束前个工作日内，乙方可对采购清单根据市场情况进行一次价格更新，个别产品价格调整浮动时即可进行更新(包括误报的错误价格)以书面方式通知，预期通知将计为下一个月(个别产品除外)。

3、甲方在接到乙方的价格调整通知后五个工作日内，给予最终确认(以书面确认单为准)，如在规定时间内未接到确认单将视为已确认，更新价格确认即日起执行新的价格。

4、本合同货款单价已包括货物移交至甲方所需的一切税费。

三支付方式。

1、货到甲方指定地点，甲、乙双方共同进行验收，每个月结束前五个工作日内，乙方需提供甲方本月所需产品对帐清单及发票，经甲方核实后，按实际货款付清。

2、甲方可选择用现金、支票或转帐的方式来支付乙方的货款，乙方结算人员需持加盖乙方公章的结算委托书进行结算，甲方在未确认上门收款人员身份之前可拒绝付款。

四、交货方式。

1、自本合同生效之日起，一般送货时间为两个工作日或以订单甲方要求时间为准，如遇采购方有急用商品订单，则当日以最短时间针对甲方所订货物送到指定地点(特殊商品除外)。

2、货到甲方后，甲方按送货单内容收货，确认产品符合要求后甲方在验收单上签字确认，月末结款时以验收单上产品数量价格为准，对于更换的产品需在验收单上注明，对于增加产品或价格有变动的产品，需另外填写验收单。

3、乙方应保证所提供产品为报价单中所规定之原厂产品，质量要符合报价单中规定的标准，如甲方发现乙方所售产品存在任何瑕疵，有权要求乙方进行换货。

五、违约责任。

1、甲、乙双方如有一方违约，由违约方承担由此给守约方造成的经济损失，且守约方有权解除本合同。

2、甲方未按合同规定时间付款，每延期一日应向乙方支付总货款千分之三的违约金，但总计不超过总价的百分之五。

3、乙方未规定送货，甲方有权退货。

六、合同附则。

1、本合同的任何修改或补充，只有在双方授权代表签字后生效，并成为本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等法律效力。

2、除非遇到不可抗力因素导致本合同不能履行，未经甲、乙双方一致书面同意，任何单方无权变更合同内容。

3、本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，双方签字盖章之日起生效，有效期年，到期后若双方未书面提出终止则合同顺延，继续生效。

4、本合同未尽事宜由甲、乙双方协调解决，甲、乙双方如有任何争议，应由双方自愿提交法律仲裁委员会给予解决。

甲方：（盖章）____________乙方：（盖章）_____________。

合同法论文大学生篇三

〈摘要〉 我国的《合同法》将大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合，形成了有中国特色的不安抗辩权制度，体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流，代表着世界民商法发展的趋势。本文对《合同法》中有关不安抗辩权的规定进行了分析，探讨了其优点和不足。

不安抗辩权是指双务合同成立后，应当先履行一方有确切证据证明对方将不能履行或者有不能履行合同义务的可能时，在对方没有履行或者提供担保之前，所拥有的拒绝先履行合同义务的权利。

不安抗辩权源于德国法，又称拒绝权，不安抗辩权制度是大陆法系的一项传统制度，它与英美法系的预期违约制度一起，对双务合同中的先履行一方提供了法律保护。我国新修订的《合同法》在承继大陆法系不安抗辩权制度的同时，吸收和借鉴了英美法系的预期违约制度，并结合我国国情，对传统不安抗辩权制度的不足加以改进，在适用范围、适用条件、救济方法、对行使权利的限制和对滥用不安抗辩权的补救措施等方面都做出了明确规定，形成了一套比较完善的不安抗辩权制度体系。它体现了在市场经济条件下防止合同欺诈、保障交易安全、实现有序竞争的立法意图，也体现了我国合同制度与西方发达国家合同制度及国际商务合同贸易规则的接轨。

《合同法》对不安抗辩权制度的规定

我国的《合同法》对不安抗辩权制度做出了如下规定：

“第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”

《合同法》中不安抗辩权制度的优点

与传统大陆法系国家有关不安抗辩权的法律规定相比，我国的《合同法》有以下几个优点。

一、对行使条件作了更充分详细的规定。

按照传统理论，不安抗辩权的应用应具备如下条件：（1）须因双务合同互负给付义务；（2）须合同双方特别约定一方应先履行义务；（3）须在双务合同成立后对方发生财产状况恶化；（4）须对方财产显著减少，可能难以履行。然而财产的减少并不是相对人不能履行或不愿履行的唯一原因和表现，商业信誉的丧失，技术机密的泄露以及其它诸多原因都可能造成相对人履约能力的丧失。因此传统大陆法中对不安抗辩权的行使条件仅限于“财产显著减少，有难以履行的可能”的规定就显得过于僵化，无法适应社会发展的需要。我国的《合同法》突破了这个限制，把商业信誉的丧失作为判断相对人失去履约能力的标准之一，体现了诚实信用的立法原则。同时，《合同法》还通过第六十八条第四款的概括性的规定，把一切有害于合同履行的行为都包括到相对人丧失履约能力的判定标准当中，大大拓宽了不安抗辩权的使用范围，给合同的先履行方提供了充分的法律保护。

二、既反映了先履行方的履行权益，又充分照顾到后履行一方当事人的期限利益。

从《合同法》第六十九条的规定中可以看出，合同先履行方并没有获得要求对方提供担保或者要求对方提前履约的权利，在中止履约并尽了通知义务后，先履行方只能处于等待的状态之中，而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定充分考虑了后履行方的期限利益。因为后履行方在履行期限届满前，其履约能力降低、难以履行的状态可能只是暂时的，在履行期限届满之前还可能恢复履行能力。如果在履行期限届满前就要求后履行方提供担保或提前履行，会对后履行方造成额外的负担，进一步降低其履约能力，这是明显不公平的。法律不能为了避免一种不公平的后果而造成另一种不公平，因此不给予先履行方要求后履行方提供担保和提前履约的权利体现了对后履行方的保护。同时，《合同法》对后履行方提供担保的行为并未作任何的限制，后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失，也可以自愿提供担保。这一规定充分体现了《合同法》的先进性。

三、进一步完善了先履行方在行使不安抗辩权之后的救济方式。

不安抗辩权规定先履行方在有充分证据证明后履行方丧失或可能丧失履约能力时可以中止对合同的履行，一旦对方提供了充分的担保，则应继续履行义务。但如果后履行方不提供担保，那么先履行方在行使不安抗辩权之后，是否可以接着解除合同呢？许多国家的法律对此的规定十分模糊。这种救济方式的不明确导致了先履约方当事人的利益得不到充分的保护。我国的《合同法》明确规定：后履约方“在合理期限内未能恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”并进而要求对方承担违约责任，对先履行方提供了明确的救济。

《合同法》中不安抗辩权制度的不足

一、由英美法系预期违约制度引入的有关规定与不安抗辩权制度间存在矛盾。

第四款“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，这时另一方当事人只享有不安抗辩权，可以中止合同的履行，等待相对人提供履约保证，但无权直接解除合同，这是大陆法系对默示预期违约的处理方法。两种不同的处理方法出现在了同一部法律里，造成了法律适用上的矛盾。如果赋予先履行人选择适用第九十四条的权利，则极有可能造成先履行一方滥用合同解除权的局面，使得第六十八条所设置的一系列旨在保护后履行方合法权益的措施形同虚设，从而损害了后履行方的期限利益。这个问题是我国新《合同法》对英美法系和大陆法系的相关制度的融合还不够彻底造成的，需要通过司法解释加以解决。

二、举证责任过重。

与英美法系的默示预期违约制度和大陆法系的不安抗辩权制度允许有较低限度的主观判断不同，我国合同法对举证责任的要求相当严格。《合同法》第六十八条规定：“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。行使不安抗辩权的一方应当负举证责任，这是各国法律所认同的，但即使在市场规则比较完善的国家，要取得“确切证据”也决非易事，更何况目前我国的法制环境还不完善，要掌握“确切证据”相当地困难，需要付出大量的人力和物力。因此不允许当事人有较低限度的主观判断，虽然可以避免当事人不当行使或滥用不安抗辩权，但却大大增加了当事人使用不安抗辩权的成本，有违设立不安抗辩权的初衷。因此可以在要求先履行方负举证责任的同时，要求后履行方负一定的反证责任，以减少不安抗辩权的使用成本。

三、“适当担保”含义不清。

《合同法》第六十九条规定，当后履行一方提供了“适当担保”后，先履行一方应恢复合同的履行。但对于“适当担保”的“适当”程度，法律并没有做出明确的规定，这就给先履行一方留下了可乘之机。先履行一方可以以担保不适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同，从而造成后履行一方的损失。因此应当对“适当担保”做出明确的司法解释，使法律更清晰。

综上所述可以看到，我国的《合同法》将大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合，形成了有中国特色的不安抗辩权制度，体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流，代表着世界民商法发展的趋势。但是由于经验不足，《合同法》中的不安抗辩权制度仍然存在一些问题，需要通过司法解释和庭审实践共同加以解决。

劳动合同期限与相应试用期限对照表

关于试用期

在《劳动合同法》背景下，用人单位任意约定试用期、任意延长或缩短试用期、在试用期内任意解除劳动合同等做法是错误的，这往往会遭受法律上的不利后果，增加用人单位的管理成本。其实，试用期约定是一把“双刃剑”，即在相当程度上约束着劳动者，同时也在很大程度上约束着用人单位。 法律规定，只签订试用期合同的，试用期不成立，该试用期即为劳动合同期限。关于试用期的工资约定，应当不抵于正常工资的80%。另外，试用期内双方的劳动关系虽未最终稳定，但确已形成，因此法律明确规定用人单位应为试用期内的员工缴纳社保费。

1、依据《劳动合同法》，用人单位单独约定的试用期合同，试用期合同不成立，该期限就是劳动合同的期限。此种情况下，法律视用人单位放弃试用期。2、《劳动合同法》将试用期上限与劳动合同期限重新进行了排列（见上表）。

3、《劳动合同法》对试用期工资待遇作了下限规定：一是试用期工资最低不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%；二是按照80%的比例计算出来的最低工资还不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

4、《劳动合同法》规定：违法约定的试用期无效，已经履行的，由用人单位按照劳动者月工资为标准，按违法约定的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。

带薪年休假条例

第2条 、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

（四） 累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；

（五） 累计工作满20年以上的职工，请病假4个月以上的。第5条 单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。

年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。

单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可

以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

《劳动保险条例实施细则修正草案》

第16条 根据劳动保险条例第13条乙款的规定，应由企业行政方

本人工资60%；已满2年不满4年者，为本人工资70%；已满4年不满6年者，为本人工资80%；已满6年不满8年者，为本人工资90%；已满8年及8年以上者，为本人工资100%。

第17条 根据劳动保险条例第13标准如下：本企业工龄不满1年者，为本人工资40%；已满1年未满3年者，为本人工资50%；3年及3年以上者，为本人工资60%。此项救济费付至能工作或确定为残废或死亡时止。

根据《劳动合同法》的相关规定，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排工作的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付1个月工资，并依法支付经济补偿金。经济补偿的具体数额，按照员工其在本单位的工作年限，每满1年发给相当于1个月的经济补偿金，同时还应发给不低于6个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%。

职工医疗期规定

医疗期计算是从病休第一天开始，累计计算。如，应享受3个月医疗期的职工，如果从2009年6月5日起第一次病休，那么该职工的医疗期就应在6月5日至12月5日之间确定（就是说在这6个月的期间内累计病休了3个月即视为医疗期满）。其他依此类推。病休期间，公休、假日和法定节日包含在内。

的工资。

员工假期一览表

《劳动合同法》劳动关系处理案例解读（上）

和谐的劳动关系，是企业得以发展壮大的基础。特别是在经济社会发展与用工环境发生巨大变化的当下，用人单位面临着由资源消耗为主向创新驱动转变的转型压力，员工对体面劳动的诉求也日趋强烈，用人单位只有秉承依法经营、依法用工的理念和方略才能取胜。为促进和谐劳动关系的构建，推动企业加快转型升级，本刊借“带法回家”栏目刊登劳动关系处理方面的典型案例，供广大干部员工学*。

集团下属分公司劳动合同应当如何签订

某集团公司下设许多分公司。

答：分公司在未经集团公司授权的情形下，可以与劳动者签订劳动合同。但是，由于分公司本身不具有独立的法人资格，不能对外独立承担民事责任，因此，分公司签订的劳动合同，还是应该由集团公司承担相应的责任。同样，经过集团公司授权的分公司，也可以与员工签订劳动合同，但是，仍然由集团公司承担法律责任。至于劳动合同盖什么样的公章，本身并没有多大的法律意义，因为盖分公司的章也是由集团公司承担责任的。在用人主体上，集团公司是惟一的，承担全部的法律责任。因此，对于分公司的具体用人问题，主要在于集团公司对分公司如何管理和监控。

公司合并，劳动合同如何变更

某单位是去年由两家企业合并后成立的，合并后原单位与职工签订的劳动合同顺延下来，但原劳动合同中约定的“工作岗位”和“工资发放时间”都有所变化。由于单位人员众多，而且相对分散，如果一一变更恐怕过于烦琐。

答：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，公司分立、合并的，由继承的公司承担原合同相应的权利义务，即公司分立、合并不是必须要变更原劳动合同。但是，前提是原劳动合同约定的内容可以继续履行。贵公司合并以后，原合同中约定的工作岗位和工资支付时间都发生了变化，因此，导致原劳动合同无法继续履行，应当予以变更。

变更劳动合同，首先取决于员工是否同意变更；若员工不同意变更，那么合并后的公司可以解除其劳动合同，并支付经济补偿金。若员工同意变更，那么可以采取变更劳动合同的方式。由于涉及到的人比较多，在员工同意的情形下，可以通过民主程序制订相应的工资支付时间调整通知、岗位变更通知，并予以公布。若员工没有异议，那么这也属于变更的一种方式。

企业并购：怎样念好劳动关系处理这本经

近年来，由于经济环境的影响，同行业间企业发展态势产生差异、重组并购的新闻层出不穷。对于行业来说，企业并购带来了行业资源整合的挑战；而对于并购企业来说，对被并购企业员工的安置问题，更是对企业劳动关系处理能力的挑战。

请问：企业并购在人员整合上有哪些关键的法律问题呢？

劳动，应按国家有关规定办理。”即第一个月，公司有支付其合同约定工资的义务，自第二月开始，由于全面停产整顿，员工没有提供任何劳动，因此，公司应当支付生活费，生活费的标准在地方政府没有特殊规定的情形下，一般参照当地最低工资标准的70%来支付。

二是并购前后的劳动合同如何延续？依据 《劳动合同法》第34条的规定： “用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”即一般的原则是保持原劳动合同不变，由并购后的企业按照原合同约定的权利义务继续履行。但是，在坚持基本原则之前，还要看被并购的企业在并购前处于什么状况。如果处于破产状况，并进入破产程序，那么该企业自被宣布破产之日起就丧失了劳动用工的主体资格，符合《劳动合同法》第44条所规定的劳动合同的终止条件，即该企业与员工原来签订的劳动合同将自动终止，由原企业按照破产法的相关规定予以安置或补偿。而对于通过破产拍卖程序完成对原企业并购的公司，其买回的是原企业土地、建筑物的使用权以及机器设备、材料的所有权，并没有安置或履行原企业员工或劳动合同的义务。因此，在企业并购的问题上，被并购企业的员工通过破产程序获得安置或补偿，其原劳动合同在法律上并没有继续延续的基础。当然，如果在并购过程中，双方已就员工安置作出规定的，应当按照并购的协议来执行。

三是原公司员工并购前后的工作年限是否合并计算？一般情况下，为了充分利用人力资源，新组建公司肯定会整合被并购企业销售网络、技术开发方面的员工，这些员工在被并购企业的工作年限与在新公司的工作年限是否应当连续计算呢？依据 《劳动合同法实施条例》的规定： “劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”即工作年限是否连续计算，主要取决于员工本人是如何从原公司安排到新公司的。如果并购企业在完成并购的基础上，对于被并购企业的员工实行统一的招聘程序，按照组建公司的需要，重新招录他们的员工，那么这应当属于员工根据本人意愿，自己决定是否到新公司来工作，则那些愿意加入新公司的员工工作年限不需要连续计算；如果并购企业直接把销售网络、技术研发部门的员工纳入到新组建公司的销售体系中来，则属于非员工本人原因从一个单位被安排到了另一个单位，工作年限应当连续计算。工作年限连续计算带来的问题就是无固定期劳动合同的签署、企业内部的工作年限工资（工龄工资）、福利待遇等。因此，并购后员工的工作年限是否连续计算，主要考虑并购企业对被并购企业员工继续雇用所采用的方式。

公司合并、重组后如何确定劳动合同签订的次数

某公司，在上海、杭州都有分公司，各分公司都以自己的名义在2008年之后与员工签订有劳动合同。2009年8月，根据公司经营调整计划，由上海分公司合并杭州分公司，并在此基础上成立一家新的子公司。合并过程中，对于涉及到的员工劳动合同的处理方式是，由各分公司与员工解除劳动合同，然后再由新成立的子公司与其重新签订劳动合同，工作年限连续计算，不再另行支付经济补偿。

答：公司合并过程中，关于劳动合同的处理一般采取三种方式，第一种方式是解除原劳动合同，并与新公司重新签订劳动合同；第二种方式是新公司与员工变更原劳动合同的主体，按照原合同的条款规定继续履行原合同；第三种方式是对原合同不作处理，由新公司直接予以承继。该公司的合并采取的就是第一种方式。

到劳动合同主体的变更，依据最高人民法院的司法解释，这属于新公司对于原劳动合同的承继，如果原劳动合同是在2008年之后签订的，根据《劳动合同法》第34条的规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”那么就可以认定为新设公司与员工之间已经签订过一次劳动合同。但是，如果劳动合同的变更，不仅涉及到主体的变更，而且也涉及到劳动合同期限的变更，比如延长劳动合同的期限，可以理解为属于第二次劳动合同的签订。

不过，无论采用何种方式，对于工作年限，除非原公司在解除时支付过经济补偿金，否则都应当连续计算。

员工调动，工作年限可以清零吗

李某自1996年3月起一直在北京某外商独资企业a公司任职，双方没有签订书面的劳动合同。2008年 《劳动合同法》实施后，双方签订了一份劳动合同，期限为两年，自2008年1月1日起至2009年12月31日止。2008年10月，a公司在北京投资成立了另外一家内资企业b公司，李某受公司安排从a公司调入b公司任职。2008年10月30日，a公司给李某发出 《调动工作函》，内容为： “因工作需要，经协商一致，李某自2008年11月5日起调入b公司任职，职位及工资均保持不变。a公司自即日起解除与李某的劳动合同，并按照法律规定向李某支付经济补偿金5.3万元。”李某入职b公司后，当年12月，b公司提出与李某签订三年期劳动合同，李某对此提出异议。

李某认为： 《劳动合同法实施条例》第10条规定 “劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”，而他自1996年3月开始在a公司工作，至今已经超过十年，因此应当签订无固定期限劳动合同。但b公司认为， 《劳动合同法实施条例》第10条还规定“原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。a公司已经向李某支付了解除劳动合同的经济补偿金，因此李某在b公司的工作年限应当重新计算，李某不符合签订无固定期限劳动合同的条件。

请问：b公司究竟应不应当与李某签订无固定期限劳动合同？

答：《劳动合同法》规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。因此，李某在a公司的工作年限是否合并计算为b公司的工作年限是解决本案的关键所在。 《劳动合同法实施条例》第10条规定了劳动者 “非因本人原因”被安排到新用人单位的，工作年限应当合并计算。此条规定旨在防止用人单位将劳动者在下属子公司之间调动，或者注册新的用人单位与劳动者签订劳动合同，而避免订立无固定期限劳动合同的行为。但在适用计算解除、终止劳动合同经济补偿时，原单位已支付的经济补偿应当扣减。为此，从a公司的 《调函》可以看出，a公司是“因工作需要”将李某调入b公司任职的，而且b公司也认可这一事实，因此，李某的工作调动符合 “非因本人原因”的条件，李某在a公司的工作年限应当合并计算到在b公司的工作年限中，b公司应当与李某签订无固定期限劳动合同。当b公司与李某解除或终止劳动合同时，a公司已经向李某支付过的经济补偿金应当在b公司的经济补偿金中扣减。

可见，企业对员工进行调动，并不导致员工工作年限自然清零，是否签订无固定期限劳动合同的问题不能以这样简单的方法来解决，不恰当的方式反而会给企业造成更沉重的负担。

企业薪酬调整：法律底线切勿逾越

国际金融危机下，为了让一些在低谷中挣扎的企业节省生产成本，许多人力资源专家开出了不同的薪酬“药方”。然而，由于薪酬 “药方”多以降薪为核心，员工难免士气低落，有的 “药方”甚至单纯为了控制人力成本而忽视法律，为另一场危机的到来埋下了伏笔。

请问：企业薪酬调整的底线又在哪里呢？

答：根据 《工资支付暂行规定》规定，用人单位在设置工资支付制度的时候，应当通过职工大会、职工代表大会或者其他形式与职工代表协商确定，并告知本单位全体劳动者，同时抄报当地劳动行政部门备案。由此可见，法律在企业决定薪酬方面给予了很大的自主权。但是法律同时也明确了工资支付项目、工资支付水平、工资支付形式、工资支付对象、工资支付时间以及特殊情况下的工资支付等要素，并要求这些都应该在薪酬体系中有所体现。

那么法律到底为企业留下了多大空间。就工资支付项目而言，人力资源专家完全可以在激励员工、岗位责任、绩效考核等方面发挥工资的天然优势，设置优化员工的工资类别。在薪酬体系的其他要素中，也处处可以遵循 “法不禁止即自由”的理念。

首先，工资应当以法定货币支付，不得以实物及有价证券替代货币支付。曾经有过案例，由于企业产品滞销就将实物发给员工，这显然是违法的。也许有的企业会用期权来激励员工，但是这同样不能被视为工资。如果除去期权外，员工工资低于最低工资，这也是违法的。

其次，工资除了按照约定的数额发放外，还要按时发放，且每个月至少支付一次。有些企业为了吸引人才而设置了年薪制，但这种情况同样需要每月支付一次工资。

值得一提的是，金融危机下企业可以合理使用年薪制这种薪酬制度。因为年薪制是一种以年为计时单位结算和计发报酬的工资形式，从法律上讲，单位只需在每月支付员工不低于当地最低工资标准的工资，并在年底全部支付约定的工资。所以，对目前资金周转出现困难的企业，可以在与员工协商的基础上，调整员工工资的支付周期，企业还可以通过承诺在经济形势好转的时候增加工资等方法为企业赢得渡过寒冬的时间。

再次，企业因为订单严重不足、产能过剩停工、停产造成员工放假待岗 （注意，这里的放假不是年休假或其他法定假期），如果待岗在一个月内，那么企业仍然要按照劳动合同约定支付正常工资。如果超过一个月，但是员工提供了正常劳动，那么企业支付的工资不得低于当地的最低工资标准；员工没有提供劳动的，企业就要按照当地的规定给员工支付生活费。

最后，因为企业生产经营困难、经济效益受损，需要减发或延期支付员工工资的情形，法律同样作出了相应规定。根据 《对 〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》 （原劳部发 [1995]226号），企业工资总额可以与经济效益相联系，当经济效益下浮时，工资总额也可随工资下浮，但是支付给劳动者工资不得低于当地的最低工资标准。

当然，如果企业仅仅是因为短期困难造成资金周转不灵，而且也不愿意损害员工的忠诚，那么就可以在征得本单位工会同意后，暂时延期支付劳动者工资。至于延期时间的最长限制一般由各省、自治区、直辖市人力资源和社会保障部门根据当地情况确定。就目前各地法规来看，多数地区规定延期时间控制在一个月内。

调薪换岗：企业优化人员配置方略

答：工作岗位和劳动报酬都是劳动合同中的核心条款，是不能依单方意思而变更的。但是，在具备法定情形时，用人单位也可以单方行使合同变更权。这主要体现在《劳动合同》。

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合同法论文大学生篇四

郭某曾在他处进行人工骨粉额颞部凹陷填充术，后在广州进行局部骨粉刮除术及捷尔凝胶填充术，因对其形态不满意，便到某医院做修改手术。

1999年9月25日，在某医院的医疗美容科接受了额、颞、眉弓骨粉、凝胶部分取出术，部分再次人工骨粉填充术。

为此，郭某支付给某医院手术费3050元。

手术前，某医院为郭某拍摄了7张术前照片，双方签订了《美容整形手术协议书》(背面为《手术记录》)及《术前须知》，上述材料均存放于某医院处。

术后双方发生纠纷，共同将《美容整形手术协议书》及《术前须知》封存在档案袋内，并签上郭某姓名后存放于某医院处。

某医院的《中华人民共和国医疗机构执业许可证》上载有“医疗美容科”的诊疗科目。

应郭某的要求，某医院提交了7张照片、《美容整形手术协议书》、《术前须知》及签有郭某姓名的档案袋。

郭某认可7张照片，但认为《美容整形手术协议书》中“手术过程”栏中的内容均是某医院后填加的，《术前须知》及档案袋是伪造的，上面的签名并非其本人所签，并申请对相关填充内容的书写时间及签名同一性进行笔迹鉴定。

经中华人民共和国公安部进行笔迹鉴定，结论为：《美容整形手术协议书》中的“术前情况记载、诊断、拟施手术”栏的内容与其上其他内容书写时间未检出差异;《手术记录》中“手术过程”栏的内容与其上其他内容书写时间不同;《术前须知》及档案袋上的“郭某”签字与郭某样本字迹不是同一人书写。

双方对该笔迹鉴定结论中对己方有利的予以认可，对己方不利的不予认可，但均未提出相反证据。

郭某未就某医院涂改术前照片之主张举证。

另根据郭某的申请，北京市法庭科学技术鉴定研究所对郭某手术部位及伤残程度进行评定。

该所经检查对郭某目前状况予以确认、分析及鉴定意见为：被鉴定人目前头面部大体外观与常人相比显然没有显著的异常，但此次手术部位处存有填充物欠平整、不对称的情况，且自觉局部遗留较著不适感。

从其左眉运动、及左额顶感觉障碍的出现及恢复过程来看，提示有神经损伤存在;鉴于目前没有与美容纠纷相应的伤残评定标准，现就郭某的伤残情况无法做出评定。

原告诉称，某医院的行为既构成违约又侵犯其生命健康权，根据合同法的规定特提起侵权赔偿之诉。

要求1、某医院退还手术费3050元;2、某医院是一级甲等医院，不具备设立整形外科的条件，其执业许可证上也无“整形外科”的诊疗科目，不给《手术协议书》和《术前须知》，并伪造协议内容，涂改术前照片，术后又不拍效果照片，其行为已构成欺诈，要求双倍返还手术费3050元;3、要求赔偿医疗费870元，交通费600元，误工费30000元;4、要求按九级伤残给付伤残补助费50191.20元;5、要求给付精神损失补偿费50000元;6、要求续医费20000元;7、关于今后误工费、护理费、营养费、药物治疗费也要求补偿，但具体数额待定，故不在此次诉讼中主张。

被告辩称，郭某以前曾在外院做过额头美容手术，此次在我院已经是第三次了。

其额头本来就凹凸不平，我院此次是给她修复，很难十全十美。

目前填充部位欠平整，不能证明是我院手术造成的，美容手术本身就有风险。

我院是按照操作规程做的，不同意返还手术费用，我院具有整形外科的诊疗科目，《手术协议书》和《术前须知》留存医院不违反常规;由于郭某不同意，故没有拍术后照片，我院不存在伪造协议内容、涂改术前照片等欺诈行为，故不同意双倍返还手术费，我院在此次手术中没有过错，故不同意郭某提出的其他诉讼请求。

二、裁判要旨。

一审法院经审理后认为，郭某与某医院建立医疗美容手术关系时，双方没有对手术效果进行明确约定。

而目前关于该类手术效果尚无固定标准。

此次手术是在某医院的“医疗美容科”进行的，郭某是因为对自己额头的美容术后形态不满意而第三次到某医院要求手术的。

因此，希望通过此次手术达到美的感受应该是双方共同追求的目标。

但实际上，某医院此次给郭某所作手术没有达到预期的目的，且经法医鉴定，此次手术部位存在填充物欠平整、不对称的情况，郭某自觉局部遗留较著不适感提示有神经损伤存在，故其要求退还手术医疗费的请求，应予支持。

由于郭某此次手术是因为对其前两次手术后额头形态不满意而再次要求手术的，此次额头美容术后没有达到预期目的，不能认定目前的结果就是某医院造成的，其要求该医院赔偿今后治疗费，缺乏必然因果联系，不应予以支持。

某医院的医疗结构执业许可证上有“医疗美容科”的诊疗科目，故其有资格实施此次手术;《手术协议书》和《术前须知》不交给郭某尚无禁止性规定;某医院补填“手术过程”，提供的《术前须知》和档案袋上的郭某签名并非本人签名，术后不拍效果照片等，系术后不妥当行为，但不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的欺诈行为，另原告没有举证证明被告存在涂改术前照片行为。

故原告以欺诈为由要求被告双倍返还手术费之请求不予支持。

由于手术没有达到预期目的，使原告感到效果不良并多处求治且精神感到痛苦，故由此发生的医疗费、交通费及误工费等，被告应予赔偿，并应给付郭某一定的精神抚慰金，但数额过高且证据不充分，故其具体数额由法院酌定。

关于伤残补助费之请求，其此项请求缺乏事实依据，不应予以支持。

据此，判决：一、被告某医院于判决生效后十日内向原告郭某返还手术医疗费三千零五十元;二、被告某医院于判决生效后十日内赔偿原告郭某医疗费八百六十七元七角、交通费六百元、误工费二千元、精神抚慰金三千元。

判决后，郭某不服，仍坚持原诉意见上诉，某医院同意原判。

二审法院经审理后认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

根据已查明的事实和司法鉴定意见，郭某目前额颞等部位确实存在不平整等问题，且局部提示可能有神经损伤。

此次手术前，虽郭某在他处做过额颞部美容手术，但由于某医院没有提供在此次手术前郭某额颞部实际状况的详细记录，不能排除其实施的手术与郭某目前状况应负有一定责任。

除退还手术费用外，还应对郭某合理经济损失承担一定的赔偿责任，并应给付一定的精神抚慰金。

但郭某要求的精神抚慰金、误工损失数额过高，缺乏依据，难以采信。

至于郭某索要伤痛抚慰金，无法律依据，不予支持。

因目前没有与美容行业相应的伤残评定标准，就郭某现在状况无法做出评定，对郭某索要的残疾者生活补助金，难以支持。

关于郭某今后治疗费用，因尚未发生，本案不予涉及，待实际发生后另行解决。

综上，虽原审法院所做判决在陈述文中确认对郭某要求赔偿今后治疗费的诉讼请求不予支持欠妥，但判决主文确定的退还手术费及赔偿医疗费、交通费、误工损失、精神抚慰金的数额并无不当，故对判决主文予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

三、评析。

本案是一起由医疗美容手术而引发的纠纷，原被告之间达成了美容整形手术协议，形成了一个合同关系，被告的行为没有实现合同目的，应当承担违约责任;同时其行为侵犯了原告的生命健康权，应当承担侵权责任。

因此本案就涉及到民法理论上违约责任和侵权责任的竞合问题。

本文主要从违约责任和侵权责任的竞合角度进行评析。

(一)、违约责任与侵权责任的区别。

违约责任与侵权责任的竞合，是指在一方当事人违约时，不仅造成了对方的合同权利即债权(相对权)的损害，违反了约定义务，而且侵害了对方的人身或者财产，造成了对方人身权或财产权(绝对权)的损害，违反了法定的义务，受害者既可请求对方承担违约责任，也可请求对方承担侵权责任。

违约责任与侵权责任的竞合有三个基本特点：一是，责任竞合因某个违反义务的行为引起;二是，某个违反义务的行为既符合违约责任的构成要件也符合违约责任的构成要件;三是违约责任与侵权责任之间相互冲突，即两者之间既不能相互吸收，也不能同时并存。

由于两者存在重大差异，因此当事人依合同法提起违约之诉，还是依侵权行为法提起侵权之诉将产生不同的法律后果。

具体而言，违约责任和侵权责任的差异主要体现在以下几个方面：

第一、归责原则方面。

许多国家的法律规定，违约责任适用过错推定责任原则或严格责任原则。

侵权责任在各国法律中通常以过错责任为基本原则，而对某些特殊侵权行为实行严格责任原则。

根据我国侵权行为法的规定，对侵权责任采用过错责任、严格责任、公平责任原则，实际上是采用了多重归责原则。

在侵权之诉中，只有在受害人具有重大过失时，侵权人的赔偿责任才可以减轻。

而在违约之诉中，只要受害人具有轻微过失，违约当事人的赔偿责任就可以减轻。

第二、责任构成要件和免责条件方面。

在违约责任中，行为人只要实施了违约行为，且不具有有效的抗辩事由，就应当承担违约责任。

但在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实，便无侵权责任的产生。

在违约责任中，除了法定的免责条件(如不可抗力)以外，合同当事人还可以事先约定不承担责任的情况(故意或重大过失的情形除外)。

在侵权责任中，免责条件或原因只能是法定的，当事人不能事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先约定。

第三、责任形式方面。

违约责任主要采取违约金形式，违约金是由法律规定或当事人约定的，因而在违约事实发生以后，违约金的支付并不以对方发生损害为条件。

而侵权责任主要采取损害赔偿的形式，损害赔偿是以实际发生的损害为前提条件的。

此外，根据《民法通则》第112条的规定，当事人可以在合同中约定对于违反合同而产生的损害赔偿额的计算方法，但侵权责任不能通过此种办法来解决。

第四、责任范围方面。

违约的损害赔偿责任主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿责任，且法律常采取“可预见性”标准来限定赔偿的范围。

对于侵权责任而言，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿，其赔偿范围不仅应包括直接损失，还应包括间接损失。

第五、证明责任方面。

根据大多数国家的民法规定，在合同之诉中，受害人不负证明责任，而违约方必须证明其没有过错，否则将推定他有过错。

在侵权之诉中，侵权行为人通常不负证明责任，受害人必须就其主张举证。

在某些特殊侵权行为中，也实行证明责任倒置。

根据我国民法规定，在一般侵权行为中，受害人有义务就加害人的过错问题举证，而在特殊侵权责任中，应由加害人反证证明自己没有过错。

在违约责任中，违约方应当证明自己没有过错，否则应承担违约责任。

第六、诉讼管辖方面。

根据我国民事诉讼法的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖;而因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。

第七、诉讼时效方面。

违约之诉的诉讼时效为2年，而侵权行为的诉讼时效通常为2年，但身体受到伤害的赔偿损失请求权，诉讼时效为1年。

从以上分析可见，由于违约责任和侵权责任存在着重要的区别，因此，在责任竞合的情况下，不法行为人承担何种责任，将导致不同法律后果的产生，并严重影响到对受害人利益的保护和对不法行为人的制裁。

(二)、违约责任和侵权责任竞合的处理。

1、比较法的分析。

从各国立法和判例来看，在处理违约责任和侵权责任的竞合方面，可以分为三种：

第一种是以法国为代表的禁止竞合制度。

法国法认为，合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任，因此两类责任是不相容的，不存在竞合问题。

其采取禁止竞合制度的主要原因在于，《法国民法典》关于侵权行为法的规定比较笼统和概括，如果允许当事人可以选择请求权，则许多违约行为均可以作为侵权行为处理。

但是，禁止竞合的效果并不理想。

在法国，每个双重违法诉讼首先要确定是否与有效的合同有关，才能决定法律适用，这就使得此类诉讼的程序复杂。

同时，为避免竞合，必须通过大量的特别法和判例来补充和解释合同法和侵权法，这又使得合同法和侵权法的字面含义与其实际适用范围发生了矛盾。

第二种是以德国为代表的允许竞合和选择请求权制度。

德国法认为，合同法于侵权法不仅适用于典型的违约行为与侵权行为，而且共同适用于双重违法行为。

受害人基于双重违法行为而产生两个请求权，受害人可以提起合同之诉，也可以提起侵权之诉。

如果一项请求权因时效届满而被驳回还可以行使另一项请求权。

但是，受害人的双重请求权因其中一项请求权的实现而消灭，无论如何不能使两项请求权实现。

第三种是以英国为代表的有限制的选择诉讼制度。

根据英国法，如果原告属于双重违法行为的受害人，则他既可以获得侵权之诉中的附属利益，也可以获得合同之诉的附属利益。

并且英国法认为，解决责任竞合的制度只是某种诉讼制度，它主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法请求权的竞合问题，不仅如此，英国法对于上述选择之诉原则还规定了严格的适用限制：

(3)当事人的疏忽行为和非暴力行为在造成经济损失时，不构成一般侵权行为;(4)在英国和美国司法实践中还存在着另一项更实际的原则：只有在被告既违反合同又违反侵权法，并且后一行为即使在无合同关系的条件下也已构成侵权时，原告才具有双重诉因的诉权，但由于法律没有对这些原则进一步加以解释，从而造成司法实践中的困难。

(三)、我国现行法律对责任竞合的规定。

我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受侵害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

在合同法中正式确认责任竞合制度，这在世界各国的合同立法中是少见的，其主要确立了以下三项规则：

第一、确认了责任竞合的构成要件。

即是说责任竞合是指“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的”，换句话是说，必须是一种违约行为同时侵害了非违约方的人身权和其他财产权益的，或者当事人一方的违约行为并没有侵害对方人身和财产权益的，不构成责任竞合。

第二、允许受害人就违约责任和侵权责任中的一种做出选择。

所谓“受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

是指在发生责任竞合以后，应当由受害人做出选择，而不是司法审判人员为受害人选择某种责任方式。

在通常情况下，受害人能够选择对其最为有利的责任方式，如果受害人选择不适当也应当由受害人自己负担不利的后果。

允许受害人选择，正是市场经济要求私法自治和合同自由的固有内容。

第三、受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任提出请求，而不能同时基于两种责任提出请求。

所谓“受害方有权依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

实际上意味着受害人只能选择一种责任形式提出请求，法院也只能满足受害人一种请求，而不能使两种责任同时并用。

如果受害人在提出一种请求以后，因为时效届满等原因被驳回或不能成立，受害人也可以提出另外一种请求，但无论如何受害人不能同时基于违约责任和侵权责任提出请求。

(四)、违约责任与侵权责任竞合在本案中如何处理。

本案是一起由医疗美容纠纷引发的诉讼，被告某医院的行为既构成违约行为，应当承担违约责任，同时又构成侵权行为，应当承担侵权责任。

很明显，这就是一起违约责任与侵权责任竞合的民事诉讼。

原告郭某在起诉书中明确表示“依照《中华人民共和国合同法》的规定，我提起侵权赔偿之诉。

因此本案应当适用侵权行为法进行审理。

误工费30000元;4、要求按九级伤残给付伤残补助费50191.20元;5、要求给付精神损失补偿费50000元;6、要求续医费20000元;7、关于今后误工费、护理费、营养费、药物治疗费也要求补偿，但具体数额待定，故不在此次诉讼中主张。

以上七项诉讼请求是原告根据违约行为和侵权行为同时提出的。

其中根据违约行为提出的诉讼请求有第1、2项，其余的诉讼请求是根据侵权责任提出的。

因此，原告申明提起的侵权赔偿之诉中不应该包含第1、2项诉讼请求。

法院应当在此情形下行使阐明权，告知当事人相关的法律规定。

笔者认为原审法院和二审法院对于原告名为侵权赔偿诉讼，实为基于被告一个违约行为而提起的违约之诉和侵权之诉同时进行了实体裁判是欠妥的。

应当在法官行使阐明权以后，驳回原告的第一、二项诉讼请求，再根据侵权行为法对其余诉讼请求进行裁判。

我国《合同法》第122条确认了责任竞合制度，充分尊重了当事人的处分权，并在绝大多数情况下，因受害人会选择对其最为有利的方式提起诉讼，从而能够使损失得到充分的补救。

然而这一制度只允许受害人就违约责任和侵权责任择一提出请求，而不能就两种责任同时提出请求，一旦发生了并用的情况，就否定了竞合的存在。

因此，责任竞合制度也有其固有的缺陷，即在某些情况下，受害人只能提出一种而不能提出两种请求，将不能使受害人遭受的损失得到完全补偿。

以本案为例，原告提起侵权之诉，就不能提出第一、二项诉讼请求。

因为第一、二项诉讼请求只能基于违约才能提出。

很明显，原告提出的侵权赔偿之诉中的第一、二项诉讼请求不会得到法院的支持，原告的损失也不能得到完全的补救。

为弥补责任竞合制度的缺陷，补救受害人的损失，人民法院可以在受害人提起的基于某种责任(违约责任或侵权责任)做出赔偿时，适当地增加赔偿的数额。

例如受害人根据侵权责任要求赔偿因加害人的行为所造成的人身伤害、精神损害，这可以适当地提高精神损害的赔偿数额，从而弥补受害人不能根据违约责任而提出的诉讼请求。

法官在确定精神损害赔偿数额时，应当综合考虑加害人的过错、认错态度、受害人遭受的损害、加害人的财产能力等情况后行使自由裁量权予以确定数额，以妥当处理责任竞合的问题。

文档为doc格式。

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合同法论文大学生篇五

摘要：本文列举《劳动合同法》中有关工会的具体规定，并对其进行分析，试说明工会在现代劳动关系中发挥着越来越重要的作用。

关键词：劳动合同、用人单位、工会。

1月1日，《劳动合同法》正式实施，这是一部亮点颇多的法律，开宗明义要保护劳动者合法权益，综观所有条文，有十条涉及到了工会组织。

工会是职工自愿结合工人阶级的群众组织，我国目前有工会组织一百多万，覆盖单位达到三百多万，随着社会的发展，工会在保护劳动者合法权益方面发挥着越来越重要的作用。

那么《劳动合同法》中对工会是如何规定的呢?本文将逐条进行分析。

第四条：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”

此条将工会组织的作用推到了企业制定规章制度的前期阶段，职工参与企业民主管理，是现代企业管理制度的一个重要内容，何况，涉及职工切身利益的事项，属于“共决权”，理应由用人单位和职工双方共同决定，工会组织代表了所有职工的利益，参与企业管理，和用人单位平等协商规章制度，这不仅仅是《劳动合同法》规定的，在《工会法》、《公司法》等其他法律里都有具体规定。

第五条：“县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。”劳动关系三方协商机制，也称劳动关系三方原则，是指政府(通常是劳动行政部门)、雇主组织和工会通过一定的组织机构和运作机制共同处理所涉及劳动关系的问题。

目前，全国省市级的三方机制已经基本建立，正在逐步向县区级延伸。

当三方协商机制的作用全部发挥出来后，我国的劳动关系将更加和谐。

第六条：“工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。”此条讲的是工会的指导作用，现阶段，我国大量的劳动者知识水平不高，尤其是2亿左右的农民工对劳动法知之慎少，更不知道如何签订合同，工会应该对劳动者加强培训和指导，发挥工会的积极作用。

第四十一条：“用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”。

经济性裁员涉及很多劳动者的权益，对劳动者本人和整个社会的安定团结都有着莫大的影响，因此本条规定了裁员必须履行一定的程序，告知工会即是，工会此时应该充分了解裁员的背景，以及裁员要遵循的公平和社会福利原则和被裁减人员的优先就业权等，缓和矛盾，减少争议发生等。

第五十一条：“集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。”集体合同适用面广，涉及大量的劳动者，本条规定了签订集体合同的主体是用人单位和工会或者职工代表。

需要强调的是，此处的职工代表不能由某个群体的劳动者随便推举，而是要接受上级工会的指导。

这样规定是为了维护职工代表的普遍性、权威性和公正性。

第五十六条：“用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。”当用人单位违反集体合同时，必然侵犯了多数劳动者的合法权益，作为集体合同的一方当事人和劳动者权益代表，工会当然有权要求违约方承担责任。

工会在处理集体合同争议时，首先要和用人单位协商，这是必经程序，协商不成的，工会可以选择或仲裁或诉讼来维护劳动者的合法权益，仲裁不再是诉讼的前置程序。

第六十四条：“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。”被派遣劳动者在用工单位里同样从事劳动，具有劳动者的身份，工会既然是工人阶级自发的群众行组织，当然不能排斥。

第七十三条：“县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中，应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。”此条的主体是劳动行政部门，工会只是协助其监督管理工作。

第七十八条：“工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。

用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正;劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。”此条赋予工会监督检查权，中华全国总工会曾发布条例，规定了两种制度保证工会监督权的实现：一是建立劳动法律监督委员会，监督有关劳动报酬、保险福利等;二是建立劳动保护监督检查委员会，监督重大事故隐患、职业危害建档跟踪等。

当劳动者个人申请仲裁或提起诉讼时，工会应该给予支持和帮助，劳动者是弱势群体，面对的是强大的用人单位，作为职工的权益代表，做劳动者的坚强后盾，工会责无旁贷。

统观整部劳动合同法，工会在劳动关系中的作用可以归纳为：“指导、表达、维护、制约、协助、监督”十二字，指导劳动者签订合同;表达劳动者的利益诉求;维护劳动者合法权益;制约用人单位的强势地位;协助行政部门管理工作;监督他方尤其是用人单位的工作。

当然工会的作用不仅于此，但只要工会履行了以上法定职责，劳动争议将会大大减少，社会也更加和谐。

有关合同法的小论文：《劳动合同法》有关“竞业限制”的解读。

摘要：《劳动合同法》规定的竞业限制起源于《公司法》中董事、经理竞业禁止制度。目的是防止董事、经理等高级管理人员利用其特殊地位损害公司利益。我国把竞业禁止制度类推、扩大适用到用人单位劳动者，本文试就《劳动合同法》规定的竞业限制进行分析解读。

《劳动合同法》第一次明确提出了竞业限制的概念，是第一部有关竞业限制条款(协议)的法律。这有利于保护用人单位商业秘密、知识产权，也有利于保障劳动者劳动权益。本文就《劳动合同法》中“竞业限制”条文涉及的、实践中容易产生纠纷的一些问题进行解读。

一、什么叫“竞业限制”?

竞业限制又称竞业禁止，是指用人单位的员工在职期间或离职后一段时间内不得从事与本用人单位相竞争的业务。竞业限制分为两种，一种是法定的竞业限制，一种是约定的竞业限制。

法定的竞业限制由法律直接规定，是一种强制性规范，如《公司法》、《合伙企业法》对于公司的董事、经理、合伙人等高级管理人员作出竞业限制的规定。约定的竞业限制则是由当事人合同约定产生的，《劳动合同法》中竞业限制就是约定的竞业限制。本文所讲就是约定的竞业限制。

二、保密协议与竞业限制条款的关系。

保密协议与竞业限制条款的目的是相同的，都是为了保护用人单位商业秘密、知识产权等具有经济价值的利益。保密义务是一种法定的义务，是基于劳动合同的一种附随义务，不管用人单位与劳动者是否签有保密协议，劳动者在在职期间及离职后都有义务保守原用人单位商业秘密，保密协议是以书面形式确定劳动者保守商业秘密的内容。

而竞业限制条款是基于双方当事人之间的约定而产生的，没有约定则没有义务。竞业限制条款既可以在劳动合同约定，也可以在保密协议中约定。

两者的法律效力也不一致，当原用人单位商业秘密一旦公开或知识产权超过法定保护期限，成为全社会共同财富，劳动者就不必遵守保密义务。竞业限制也有一定期限，当劳动者解除竞业限制重新就业时，并不影响其继续保守商业秘密的义务。

三、竞业限制人员、范围、地域、期限如何把握。

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。高级管理人员包括董事、经理、副经理等，高级技术人员指技术研究开发人员，其他负有保密义务的人员有财务负责人，资料、档案管理员，直接接触或可能接触到产品技术秘密的人员等等。

竞业限制的范围应以劳动者在用人单位从事的工作范围相一致。

竞业限制约定的.区域范围应当结合用人单位拥有商业秘密范围来确定，区域的大小一般与原用人单位的业务影响区域以及市场份额等因素相关。用人单位不得任意扩大竞业限制的区域或一概规定不得从事同行业。如果用人单位作出类似约定，则该约定是无效的，因为这构成了对劳动者择业自主权的侵犯。

竞业限制的期限是不超过两年。

四、竞业限制期限内支付给劳动者的经济补偿按何标准计算?

《劳动合同法》对此问题没有做出明确规定，只说明是按月支付，有待以后出台司法解释来确定。

一些地方性法规做出了规定，如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定：竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。

12月，北京市人大通过的《中关村科技园区条例》中明确了企业补偿标准“应当依照竞业限制合同的约定，向负有竞业限制义务的原员工按年度支付一定的补偿费，补偿数额不得少于该员工在企业最后一年年收入的二分之一。”

五、劳动者违反竞业限制条款，给用人单位造成损失的，赔偿标准应如何确定?

如果竞业限制条款中约定了违约金，那么劳动者直接按照条款约定支付违约金。

如果竞业限制条款中没有约定违约金，《劳动合同法》对此问题没有做出明确规定。司法实践中，可参照以下法律或司法解释。《反不正当竞争法》第十条经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条：确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。

而侵犯确定侵犯专利权的损害数额一般按以下方式计算：

(1)按照专利权人因被侵权所受到的损失作为赔偿额;。

(2)按照侵权人因侵权行为获得的利益作为赔偿额;。

(3)参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

以上三种计算方法，由法院根据专利权人的请求或案情，选择适用其中的一种。

如果竞业限制条款没有约定必须给予劳动者经济补偿，这样的条款由于显示公平，根据《合同法》第五十四条的规定，劳动者有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销;如果该条款为格式条款，根据《合同法》第四十条有关提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的规定，该条款无效。劳动者无需遵守竞业限制条款的规定。

如果竞业限制条款约定了给予劳动者经济补偿，而用人单位不支付或无正当理由拖欠补偿金，由于用人单位违约在先，劳动者亦无需遵守竞业限制条款的规定。

七、竞业限制纠纷的性质是劳动争议纠纷还是不正当竞争纠纷?

竞业限制纠纷是否属于劳动争议，是否须经过劳动争议仲裁前置程序。《劳动法》和《劳动合同法》均未作出规定。

7月2日，国家科委印发的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条第三款，单位与有关人员就竞业限制条款发生争议的，任何一方有权依法向有关仲裁机构申请仲裁或向人民法院起诉。

年7月7日，劳动和社会保障部办公厅给河南省劳动厅《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题》的复函，第二条：劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。

从以上规定可以看出，竞业限制纠纷可以通过仲裁或诉讼解决，不要求仲裁前置。

笔者认为，竞业限制条款有双重性，既可以作为劳动合同的一部分，又可以独立于劳动合同作为保护商业技术秘密的措施条款而存在。劳动者违反竞业限制条款会产生劳动争议诉讼与不正当竞争诉讼的竞合。前者是基于劳动合同关系产生的合同之诉，后者是基于侵犯商业秘密产生的侵权之诉。用人单位可以选择其中一种进行诉讼。

在劳动争议诉讼中，原用人单位无需举证其商业秘密是否被侵犯，因为竞业禁止协议只要是双方真实意思表示且不违反法律禁止性规定，劳动者就应当遵守，应负有约定不作为义务。

而不正当竞争诉讼则不同，它属于侵犯商业秘密的侵权纠纷，原用人单位必须证明其商业秘密确被离职后的劳动者侵犯，且还需证明该商业秘密是《反不正当竞争法》第十条规定的“商业秘密”。

竞业限制条款只能约束合同双方当事人，而对于不正当竞争之诉原用人单位还可以要求离职后劳动者服务的新用人单位承担共同侵权产生的连带责任。

参考文献：

[1]张华贵.劳动合同法[m].北京：清华大学出版社，北京交通大学出版社出版，.

[2]林嘉.劳动法和社会保障法[m].北京：中国人民大学出版社出版，2011.

合同法论文大学生篇六

根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规的规定，甲乙双方经平等自愿、协商一致签订本合同，共同遵守本合同所列条款。

第一条合同期限。

合同期限自年月日到年月日，其中试用期为两个月，至年月日止。试用期内经甲方考核不合格者，甲方有权单方面内向乙方发出书面通知，延长乙方的试用期或解除劳动合同。

第二条工作地点和工作内容。

(一)根据甲方工作需要，乙方同意在甲方安排的(工作地点)从事(岗位、工种)工作。在合同履行期间，甲、乙双方经协商同意，可以变更工作地点、岗位、工种。

(二)乙方应按甲方的要求，按时完成规定的工作，达到规定的质量标准。

第三条工作时间和休息休假。

(一)甲乙双方同意按以下第种方式确定乙方的工作时间。

标准工时制，即每日工作8小时(不超过8小时)，每周工作40小时(不超过40小时)，每周至少休息一日。

(二)甲方由于生产经营需要延长工作时间的，按《劳动法》第四十一条执行。

第四条劳动报酬。

(一)乙方试用期的基本工资标准为元/月，乙方在试用期的工资不得低于甲方单位相同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于甲方所在地的最低工资标准。

第五条社会保险和福利待遇。

(一)甲、乙双方必须依法参加当地政府规定的法定社会保险，并按照国家有关规定按时向劳动保障部门所属社会保险机构缴纳社会保险费，其中乙方应缴纳部分由甲方从乙方工资中代扣代缴。

(二)乙方患病或非因工负伤，甲方应按国家和省、市的有关规定给予乙方享受医疗期和医疗期待遇。

第六条劳动保护和劳动条件和职业危害防护。

(一)甲方按国家和省、市有关劳动保护规定，提供符合国家安全卫生标准的劳动作业场所和必要的劳动防护用品，切实保护乙方在生产工作中的安全和健康。对从事有职业危害作业的，应当定期进行健康检查。

(二)甲方按国家和省、市有关规定，做好女员工和未成年工的特殊劳动保护工作。

第七条劳动纪律和规章制度。

(一)甲方依法制定的规章制度，应当告知乙方。

(二)乙方应遵守国家和省、市有关法律法规和甲方依法制定的规章制度，按时完成工作任务，提高职业技能，遵守安全操作规程和职业道德。

第八条劳动合同的变更、解除、终止、续订。

甲乙双方经协商一致，可以变更合同。变更合同应采用书面形式。变更后的合同文本双方各执一份。

第九条劳动争议的处理。

甲乙双方发生劳动争议的，应先协商解决。协商不成的，可以向本单位工会寻求解决或向本单位劳动争议调解委员会申请调解；也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决无异议的，双方必须履行；对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。

第十条双方约定其他事项。

第十一条其它。

(一)本合同未尽事宜或合同条款与现行法律法规规定有抵触的，按现行法律法规执行。

(二)本合同自甲乙双方签字盖章之日起生效，涂改或未经书面授权代签无效。

甲方：_________________(签章)乙方：_________________(签章)。

时间：_________________时间：_________________。

合同法论文大学生篇七

我国《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

虽然在我国法律中并没有明确出现期待利益的概念，但是提到这种利益是合同履行得到的利益，并且限定了不能超过订立合同时所能预见的范围。期待利益是指当事人想通过订立的合同履行后所能得到的利益的总和。

二、期待利益的特征。

通过对期待利益含义的界定，分析期待利益所具有的特征：

1、期待性。期待性是期待利益所具有的明显的特征，因为期待利益是当事人通过订立合同到合同的履行完毕后所能得到的利益，这是当事人对于合同履行后利益的一种期待。这种期待性不是随意产生的，是根据合同订立时的内容和目的而确定的，而不能在确定期待利益的范围时随意假定，所以说这种期待性是正当的。

在违约行为发生以后，期待利益在一般情况下是根据守约方的`期待情况来确定，目的是能够补偿其所受的损失。合同法并不是对于合同所产生的损害都给予赔付和补救，要从合同的性质和目的出发，是对受害方订立合同时合理的预见性的利益提供补偿。

当然可以表述为在合同中双方期待可以得到的利益，相对而言，就是在合同解除时，合同双方可以预见的损失，他们是在不同说法中相同的部分。

2、未来性。期待利益是具有未来性的。这是因为期待利益不是权利人现实中已拥有的现实利益，而是对未来情况的一种期待，通过合同的履行能够实现的利益。

这也就说明了期待利益不是当事人已经拥有的现实的利益，而是当合同利益不能实现时，通过违约方的补偿所能弥补的利益。所因此，这种未来性是间隔于合同订立与合同解除时间之差，合同的履行是期待利益产生的桥梁，使其具有了未来性。

3、现实性。虽然期待利益是一种未来的利益，在合同订立的当时双方当事人都没有实际的占有这份利益，但是并不代表期待利益没有现实性，它不是人们的想象和臆断。

所以说期待利益是具有现实性的。

4、确定性。尽管期待利益不是权利人实际享有的利益，而是一种期待的利益，但是这种利益不是没有任何范围限制的。一般情况下，合同双方都会做充分的准备，采取正当的措施，保障它的实现。

从法律角度讲，法所规定的损失都应该是确定的，法不可以自己去臆断或者提前预支损害，这真是和法调节的滞后性相对应的，否则，不能要求赔偿。期待利益之所以能确定的现实依据则是交易的*惯或者市场的发展状态，损失在现实中是有过存在的，只是在此还未发生。

所以，当期待利益当具备了实现的机会就转化为实际利益，这个机会就是合同不能正常履行，说明了期待利益的确定性，另外期待利益可以用金钱来衡量也是其确定性的一种表现。

5、延展性。期待利益不是一个本身可以单独存在的利益，它是它是以一定的现存财产为依托的，是通过订立合同时双方当事人的财产产生的增值利益，是现有财产的一种延伸扩大。

三、期待利益与相关概念的区别。

期待利益作为一个法律概念，有自己的内涵和外延，为了更好的理解其含义和其他相似概念进行区别比较。

1、期待利益与可得利益。期待利益和可得利益是一对既有联系又相区别的概念，二者都是合同中当事人想通过订立合同得到的利益，并且都具有期待性。

但是二者也是互相区别的，期待利益是当事人订立合同，通过合同的履行想得到的所有的利益之和，包括合同的履行和通过合同得到的利益，而可得利益对于当事人来说只是想通过合同的履行得到的利益的部分，并不包括合同履行这个实际行为。

所以说在范围上讲，期待利益是大于可得利益的，期待利益损失得到赔偿的状态是合同达到完全履行的同等要求，也就是说实现期待利益就等同于合同的履行，而可得利益只是当事人通过合同的履行利益能够增长的部分。

2、期待利益与信赖利益。当事人的意思合意是合同成立的基础，期待利益是产生于当事人的合意之后的，那么期待利益也是合同法所保护的重要利益。期待利益的保护是着眼于合同的履行，使得债权人的权利能够达到实现的同等状态。

这就是说明当事人在合同履行后得到的是自己为合同支付的费用或者财产，这部分是合同的成本，另外一部分是通过合同得到的利益。

在保护的目的上，期待利益是为了当事人订立合同时所能够期待预见的正常的利益范围之内的利益，而信赖利益是维护当事人双方信赖的基础以及因为这种信赖而支付的财产性价值；在赔偿的范围上，期待利益是债权人为了订立合同所支付的所有的费用以及不能履行合同时受到的利益的损失。

而信赖利益的赔偿只是失去了另外不能缔结合约的机会所造成的损失，或者另外缔结所造成的利益差额；赔偿所能达到的状态，期待利益赔偿后能够达到和合同完成时达到的状态，而信赖利益的赔偿只是对这种违约行为的补偿，不能达到完全相同的状态。

3、期待利益与损害赔偿。利益和赔偿二者之间并没有不可逾越的鸿沟，利益和损害是相对而言的，利益是相对一方而言，是在权利人对履行合同的期待，但它受到了侵害，不能得到实现时，对于权利人本身已经不再是一种利益，而变成了损害。

因此，期待利益受到侵害时就产生了损害赔偿，这时候期待利益就要通过这中赔偿达到当事人利益之间的平衡。在合同法中，损害赔偿的一般是通过两种方式是实现的，能恢复原状的恢复原状，不能直接恢复的以财产的赔偿形式实现。

不管是哪种方式，都是为了使受害者的利益能够达到和实现其利益一样的状态。但是期待利益本身不仅仅是为了财产的利益，其含义中有合同履行的部分要求，这是损害赔偿不能代替的。所以二者有区别的。

4、期待利益与返还利益的关系。期待利益是债权人由于合同不能按照原来的约定履行而没有得到相应的利益，而返还利益首先应该有不当得利存在，一方由于没有正当的理由或者合法的行为而获得的利益，这样使得利益原来的所有人受到损失。

这样的返还利益主要是维护原本的正义，还回利益本来的面貌，而期待利益的损害赔偿是把当事人的的利益达到与合同履行的状态，从本质上讲，返还利益实质上是想恢复利益的原状，这种原状不仅仅是指原来一模一样的状态，还包括数量的恢复和总量的平衡，但是期待利益的赔偿实质上已经不是利益的原来状态。

因为合同的履行必定会引起利益分配的变化，这本身就是一种变化。概括而言，返还利益和期待利益的产生条件不同，返还利益是建立在不当得利的情况上的，期待利益的产生是比较宽泛的，当事人对自己订立的合同都是有期待的，那么就会产生不当得利；保护的目的也是不同的。

返还利益是维护了公平正义，不能让任何人因为不法行为或者不当行为得到利益，期待利益是维护了交易，维护了当事人之间利益的平衡。

合同法论文大学生篇八

合同法中广泛使用了“合理”一词，合理即合乎常理、道理、法理。

法院及仲裁机构在认定是否“合理”时，要以理性人的应有立场，采取适当的法律方法，并依据合同的构成要素、诚实信用原则及交易*惯来判断。

合理；理性人；依据；方法。

合同法及其司法解释大量地将“合理”作为规范用语加以使用，其中合同法有33处，合同法解释(二)有6处。其主要将合理使用于界定“期限”、“期间”、“方式”、“价格”等场合，并以此确定当事人权利行使、义务履行的合理性。与此相同，《联合国国际货物销售合同公约》中也有47处使用合理。可见在合同法领域已经形成对合理一词的依赖。

所谓合理即合乎常理、道理、法理。合同法领域中的合理，既是一个主观问题又是一个客观问题。由于合理一词的功能在于解释当事人的意思表示，弥补当事人意思表示的不足。因此，在交易的期限、期间、方式、内容等约定不明时，需要交易双方首先就这些方面再行协商。此时，期限、期间、方式、内容等是否合理，属于行为人主观判断范畴。只要行为双方均认为合理即可，他人自无评判的必要。

但是，一旦双方发生争议且就争议部分不能形成一致，进而提起诉讼或仲裁时，法院及仲裁机构即应对合理与否作出判断，以确定当事人的权利义务，于此场合，合理则是一个客观问题而不是或者说主要不是裁判者的主观认识。

因为据以认定合理与否的标准、依据是客观的，认定的结论至少应当在客观范围之内，认定过程中排除任一当事人单方的主观认识也排斥裁判者的个人恣意。

本文拟从认定合理的应有立场、认定合理与否的依据及方法方面认识合同法领域合理的适用，并认为相关问题可以大而广之。

虽然合理与否对裁判者而言属于客观问题，但认定合理的过程仍须依赖裁判者的主观思维，因此，裁判者的立场对于合理结论的形成具有决定性意义。对于裁判者的应有立场，中立是最基本的要求，但仅有中立是远远不够的。我们认为，中立的理性人立场是认定合理的应有立场。

在英美法系，理性人的假设如同经济人在经济生活中一样，贯穿于法律运行的始终。理性人指理性自觉之人，是一种理想的抽象的人的标准，是法律社会要求的优秀公民具备的品德的化身。

《无照英美法词典》中，reasonableperson即理性人，是指法律所拟制的，具有正常精神状态、普遍知识与经验及审慎处事能力的人。在此，理性人并非实有其人，法律只是把它作为抽象的、客观的标准，已确定注意的程度。其中reasonable即理性的，是指理智的、明智的、正常的、适当的和适度的。

《牛津法律词典》中，“合理的”是指“具有健全的判断力，明智的，理智的”以及“不要求过分”的意思。

大陆法系虽然没有英美法系那么依赖于理性人假设，但是，以理性人的假设去判断当事人的各项义务，以理性人的标准去衡量应尽义务的度，也是常态。

因此，在当事人对合同中的期限、方式、价格等合理与否发生争议时，裁判者以理性人的立场来判断合理是必要的。

裁判者将自己置于理性人的立场来评判案件事实，作出裁判结论，这很大程度上摆脱了个人主观易受利害、偏好等个体因素影响的弊端，基本上容易得到一个比较客观的判断，尽管很难说有一个唯一标准的正确答案，但绝不会得出相差太远的答案。

如合同法解释(二)第19条，对《合同法》第74条中“明显不合理的低价”进行界定，首先即规定“人民法院应当以交易当地一般经营者的判断”来认定是否“合理”。

其中，交易当地一般经营者就是指理性人，这就要求裁判者将自己置于“一般经营者”这一理性人的立场认定价格的合理与否。

所以，从理性人的立场出发，合理的认定将变得明朗。

（一）合同本身是认定合理的事实依据。

对合理的认定，应首先从合同的构成要素本身出发，至少考虑以下方面：

1、合同的主体。

合同的主体，即合同的各方当事人，是享有合同权利、承担合同义务的人。

合同当事人之间的个体特征，如专业知识、特定资格和地位等互不相同，对当事人履行合同义务的要求也存在差异，裁判者应考虑各个当事人的此类差异对当事人履行义务的合理与否予以认定。

如合同法要求提供格式条款的一方采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，在此，我们认为，对提请注意的方式是否合理的认定，应主要考虑对专业知识、经济地位相对较弱的合同对方而言是否合理而不是相反，并且提供格式条款一方应对自己已尽合理提示义务承担举证责任。

具体如保险合同，一方是单个的普通市民，一方是专业的保险公司，保险公司对保险合同中格式条款可能对投保人权利义务产生重大影响的，应当予以合理提示。

这里的合理提示应结合保险合同双方的不同情况予以认定，既要考虑保险人作为专业保险机构的主体特征，保险人应当明确告知该格式条款对双方权利义务产生的影响，提示被保险人潜在的风险，否则视保险人没有履行合理提示义务或提示不合理，进而作出对保险人不利的裁判。更要考虑不同被保险人的个体差异判断保险人履行提示、说明义务的方式是否是合理的。

2、合同的标的。

作为合同中权利和义务所指向的对象，合同中的权利和义务皆是围绕合同的标的展开。由此，标的特别是标的物的属性不同，对合理与否的认定自然也有所不同。如《合同法》第311条关于货物本身的合理损耗的规定，第111条中关于合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任的规定，第282条关于因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任的规定等，均表明认定是否属于合理损耗、合理选择、合理期限，应以标的物本身的不同属性为依据。

标的物不同，损耗是否属于合理范围，当事人因标的物质量有瑕疵要求对方承担违约责任的方式是否合理，标的物的合理使用期限等，亦有所区别，对合理与否的认定结论当然亦各有不同。

3、合同的目的。

作为当事人订立合同所追求的目标，当事人期望通过合同实现的期待利益，合同的目的是裁判者在解释合同时必须要考虑的。同时，虽然合同目的有不同的层次，包括当事人明示的目的、可以被推知的目的及同类交易的同类目的，但是，任何一种目的都应当作为认定合理的依据。

如在适用合同法第94条，关于当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行对方可以解除合同的规定时，对宽限期是否合理，除应考虑上述当事人及标的本身的性质外，合同目的同样是需要考虑的因素。如甲向乙玩具厂订购一批月饼，约定农历7月底交货，期限届满后，乙表示需延期交付，甲表示5日内必须交付，后直到农历8月20日乙才表示可以交付。

在此，甲给乙5日的宽限期应当认定为合理期间，因为根据中国人的固有*惯，可以推知甲订购月饼的合同目的是在中秋节前销售，合理期间的认定显然应结合中秋节前销售这一可以推知的合同目的。

（二）诚实信用原则是认定合理的根本依据。

法律基本原则是构成法律规则的基础性的原理和准则，是法律精神的体现，反映了法律的。价值追求。

诚实信用、地位平等、合同自由、公平正义、鼓励交易、遵守法律和行政法规、尊重社会公德构成了合同法律规则的基础性的原理和准则，是合同法的基本原则。

这些合同法的基本原则贯穿于合同法的始终，不仅是解释和补充合同法的准则，也有指导人们正确行使权利、适当履行义务的规范作用。

当然，这些基本原则也直接指导着裁判者对合理与否的认定。我们认为，其中的诚实信用原则是认定合理的根本依据。

合同法中的合理一词，一方面为因当事人就合同内容约定不明或没有约定的事项且事后不能达成一致的情况提供一个确定相应事项的准则和依据；另一方面又为裁判者在对合同不明事项的确定时赋予裁判者以相当的自由裁量权，尽管裁判过程排斥裁判者的个人恣意。

此时，诚实信用原则在两个方面发挥其功能：_是以诚实信用原则对当事人履行合同的行为是否合理予以评判。

合同关系并非总是一成不变，当事人的权利义务可能随着合同的履行不断发生变化，因此，认定当事人的行为合理与否，合同的履行行为也是一个重要依据，如果履行行为可以被认定是出于诚信，一般也可以认定行为本身是合理的。

如《合同法》第417条规定的行纪人在和委托人不能及时取得联系时对有瑕疵或者容易腐烂、变质的委托物的合理处分权，在此，认定行纪人的处分行为是否合理，诚信原则是一个重要依据。如果行纪人诚信、善意、适当、妥善地处分委托物，应当认定其处分行为合理。

二是裁判者应以诚实信用原则作出裁判，在裁判过程中，裁判者应以中立的理性人立场，以诚实信用的态度。

充分考虑合同本身、当事人的个体特征、当事人履行义务的实际情况、市场环境等因素，进而对相关事项合理与否形成自己的内心确认并作出认定，以期兼顾公平与正义，实现当事人、第三人及社会之间利益的平衡。

（三）交易*惯是认定合理的补充依据。

虽然交易*惯是否可以构成私法的渊源尚有争议，但交易*惯是合同解释、合同履行的重要依据，同时也是裁判的依据之一。

交易*惯包括特定当事人之间的*惯、特定地域范围的*惯及特定行业间的*惯，这些*惯都可以作为认定合理与否的补充依据。

当然，构成交易*惯必须符合当事人共同知晓、*惯本身不违反法律及当事人未明确排除其适用三个条件，并且，在将交易*惯作为认定合理与否的依据时，特定当事人之间的*惯应当优先于其他*惯予以适用。

如对《合同法》第310条，关于在合理期限内检验货物的规定中，在当事人对检验期限未能约定并在事后不能达成一致时，如果买卖双方在此之前的相当长的时间里已经就合同项下货物的检验期限形成了双方的默契，这种默契即可被认定为双方的*惯，并可以据此认定合理的期限。

认定当事人权利的行使、义务的履行是否合理，除前述所涉应持的立场及应考虑的依据外，认定的方法同样重要。一般而言，法律解释方法、合同漏洞补充方法等同样有适用的余地。除此之外，我们认为，尊重当事人的意思是最基本的方法，在当事人不能形成合意时，一般社会经验法则的方法、经济分析法学方法具有一般性的意义。

（一）尊重当事人的意思。

合同是当事人意思表示一致的结果。在私法尤其是合同领域，意思自治原则应当贯彻始终。在诉讼或仲裁程序中，我国法律一贯强调调解的重要性，因此，裁判者对于诉争双方权利义务的内容、权利的行使及义务的履行行为是否合理，应首先由当事人自行协商解决，《合同法》第61条关于合同漏洞填补的规定也同样规定了这一方法。

对于当事人协商的结果，只要其内容本身未违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益及第三人利益，裁判者理应予以尊重，自无干涉的必要。

（二）一般社会经验法则方法。

一般社会经验法则在诉讼法和证据法中被经常使用，也被称为日常生活经验法则，是指人们在长期的生活经验中获得的对事物因果关系或属性的法则或知识。

实际上，经验法则既有人所周知的知识的意思，也包含有依据这种人所周知的知识进行思维和逻辑推理的意思。在裁判过程中，一般社会经验法则通常是裁判者认定证据、评判证据价值的方法之一。

我们认为，按照一般社会经验法则的思维方法对当事人的行为合理与否予以认定，其结果应该能够大体符合人们的价值判断，也更具有可靠性。

（三）经济分析法学方法。

经济分析法学的核心思想是效益最大化，成本越小而效益越大被视为理想状态，其基本的方法是成本一效益分析方法。根据科斯定理，在交易成本为零的情况下，契约法的功能在于帮助契约的缔结和顺利履约以效率为最优追求目标。为了达到最高经济效率的目的，契约法的履行所发生的风险，应当由当事人中能以较低成本消化该风险的一方承担，即优势风险承担人承担风险从而实现对效率的终极诉求。事实上，人们在从事某项交易时，自觉不自觉地都使用成本一效益分析方法以决定交易的内容。

裁判者同样可以运用这一方法寻求当事人之间的利益平衡，寻求公共利益和私人利益的均衡，综合考量公共利益与私人利益之得失，以期用最小的成本获取社会福利的最大增加。如《合同法》第338条规定，“在技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，风险责任由当事人合理分担”。

此处，结合技术开发合同履行的具体情况，从开发项目的情况、完成的难易程度、主客观条件限制来看，对合同风险预测最有利的一方，应认定为风险防范成本最低的一方，其分担的风险责任应更多一些。

合同法论文大学生篇九

合同法基本原则的确立，对合同法立法、执法、司法及其研究都有重要意义。如此，将什么原则确立为合同法基本原则本身即成了一个重要的问题。从我国合同法的规定以及市场经济的内在要求来看，合同自由、诚实信用、鼓励交易应是我国合同法的基本原则，该三原则构成一个有机的整体。

（一）合同法基本原则的概念及内涵。

法律原则指包括立法、司法、执法和守法在内的整个法制活动的总的指导思想和根本法律准则。

它是储存于法律规定中的价值准则，不是法律规定本身，不直接涵摄案件事实，须被法律规定或法条承载。但这种承载并非明白无误地直接宣示。直接宣示只是部份法律原则的确定方式，但多数法律原则必须从法律规定中借助整体类推或回归立法理由的办法推求出来。

那些贯穿于某一类法中的最高层次的共同性价值准则，可称为该类法律的基本原则。具体到合同法的`基本原则，是指贯穿于整个合同法制度和规范中的价值准则，是合同法的主旨和基本精神的集中体现，是制定、解释、执行和研究合同法的出发点。

（二）合同法基本原则的确立。

合同法基本原则既然是合同法的最高层次的价值准则，就应该能与整个合同法的内容和功能结合起来，既要适用于整个合同法规范。

又能体现出合同法的基本价值；既不能将其他法律、特别是其上位法民法的基本原则当作合同法的基本原则，那样便体现不出其特殊性，同时，也不能将适用于某一合同制度的具体法律原则作为合同法的基本原则，如此便丧失了其价值承载功能。

为此，我认为，合同法的基本原则应为合同自由原则、诚实信用原则和鼓励交易原则。

三、基本原则之间的关系。

（一）合同自由是前提。

合同既是当事人意思一致的结果，这种意思的表示就必须是自由的，不受非法干涉与强制的，才能体现主体的真实意思，才符合正义的要求。合同是当事人之间的法律，当事人须受自己意思表示的约束，如果这种意思表示不自由，将导致非正义的发生。

（二）诚实信用矫正合同自由。

资本主义发展到现代，人类经济生活发生了深刻变化，原先完全竞争的自由市场不复存在。随着垄断的出现，劳动者与雇主、大企业与消费者、出租者与租借者之间地位的不对等日益明显，彼此之间的矛盾开始激化；反映在民法领域。

传统民法所推崇的合同自由原则受到怀疑。对合同正义的追求，成了现代合同法矫正合同自由的一把锐利武器，这种矫正主要体现在诚实信用原则的确立。

合同自由原则以个人为本位，诚实信用原则则以社会为本位。诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益均衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志，其有效弥补了合同自由对合同正义背离的不足。

（三）鼓励交易是目的。

法是一定经济基础的反映，它必须为其所赖以建立的经济基础服务。合同法是规制市场交易的基本法，交易的繁荣是市场繁荣的体现，鼓励交易是市场经济的必然要求。为此，也要求合同法以鼓励交易为目的。

合同自由是为了创造更多的交易机会，使更多的交易能够成功；诚实信用在一定程度上也保证了市场主体交易机会的获得，并同时保证了交易的公平，公平的实现会激励人们进行更多的交易，从而同样起到了鼓励交易的目的。

合同法论文大学生篇十

[案例]2012年7月22日，熊某、马某与重庆市某煤业有限公司签订了劳动合同，约定7月23日开始上班，8月起参加了工伤保险。同年8月20日被告在重庆煤炭职业病医院进行体检，检查结果显示本人身体健康。2014年9月11日，熊某被诊断为尘肺一期。2015年4月8日向重庆市疾病预防控制中心提出质疑，经专家鉴定，2012年8月20日在重庆煤炭职业病医院检查所摄x光片，非熊某、马某本人所摄。煤业公司为此以熊某、马某入职时以欺诈手段与单位建立劳动关系，要求解除双方的劳动合同。[1]在这个案例中如果熊某、马某入职时确有以欺诈手段与单位签订劳动合同，导致该劳动合同被确认无效。劳动合同被确认无效后，劳动者在用人单位工作期间的劳动关系是否成立或者有无效力？我国《劳动合同法》第26条和第28条规定了劳动合同无效的情形及法律后果，第28条也仅仅规定“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。”，并没有明确劳动合同被确认无效后劳动关系的效力问题，笔者将对劳动合同被确认无效后劳动关系的效力问题进行分析。

2劳动合同无效与劳动关系效力的关系。

2.1劳动合同无效的法律后果。

《劳动合同法》对劳动合同的无效的法律后果只规定了劳动合同被确认无效后，由有过错的一方承担损害赔偿责任。《劳动法》规定无效的劳动合同，从订立的时候起就没有法律约束力。这与《合同法》中无效合同的法律规定一致。上述规定是我国现行劳动法律制度中处理劳动合同无效的法律依据，对比《合同法》中处理无效合同法律后果的规定，显得十分不足，劳动法没有对劳动合同被确认无效后双方的法律关系如何处理作进一步的说明。

2.2劳动合同无效与劳动关系效力的关系分析。

实践中出现不少像本案中熊某、马某的状况，因签订劳动合同时的欺诈行为致使劳动合同被确认无效，却与用人单位存在事实上的用工关系，这种劳动关系将如何认定呢？合同被确认无效后不应当再考虑劳动关系成立与否的问题，而应当考虑劳动关系是否有效。因为劳动关系是一种事实行为，从用工之时起就已经建立，既然已经建立了，那么就没有必要再讨论成立与不成立的问题，而应当考虑其效力问题。在劳动法中仅有对劳动关系建立的表述，对因劳动合同无效中劳动关系的效力没有明确的规定。如果仅从劳动关系的.产生原因来看（自用工之日双方建立劳动关系），即使在劳动合同无效的情况下，只要有用工的事实行为，双方的劳动关系还是存在的，劳动者仍然可以依法请求确认双方存在事实劳动关系，然后依照劳动法进行维权。若双方签订了有效的劳动合同，但是未实际履行，即没有产生事实上用工，双方不存在劳动关系。[2]这样看来，劳动关系的效力似乎与劳动合同的效力无关。

3确认劳动关系无效的必要性及建议。

目前的合同中，双方签约时一方存在欺诈行为，根据现行的合同法理论，不管是撤销还是确认无效后，都产生合同自始无效的法律后果，双方之间被视为从订立劳动合同之时就不存在任何法律关系。在劳动关系中，用工因为这种行为本身已经发生了，你不可能否认劳动者没在用人单位上班的事实，既然上过班肯定就存在劳动关系，所以才出现了劳动法中劳动合同被确认无效而劳动关系有效的结果。但是劳动合同法为什么没有规定劳动关系无效呢？[3]就本案而言，笔者认为主要从三点考虑：

第一，从保护弱者的角度出发，员工作为弱势群体，只要新的用人单位同意与之建立劳动关系，先前的用人单位的责任及法律风险自然转移到新的用人单位，无论是员工故意欺诈还是无意隐瞒，劳动关系都应当有效。

第二，从公司管理角度出发，用人单位与劳动者承担的先合同义务的性质不一样，法律强化了用人单位在此过程中应尽的注意义务。熊某在进入煤业公司时，单位就有义务对该工人入职体检、面试等进行考查，如果单位出现了审查不严，责任理所当然由单位自己来承担。

第三，从社会和谐角度出发，对工伤保险基金而言，即使熊某不到重庆市某煤业有限公司上班，之前所在的单位为其参加工伤保险仍然要对两人患尘肺承担责任，也就是说，熊某在本案中并没有损害国家的利益。就算熊某以欺诈手段参保（即之前的单位没有参加保险），但是从社会和谐以及保护劳动者利益角度考虑，仍然要认定劳动关系有效，使劳动者获得保险赔偿。但是笔者认为，这种考虑片面强调对劳动者的保护，一方面严重损害用人单位的利益，不利于经济的发展；另一方面，也助长社会不良风俗，严重破坏了人类长期以来建立起来的诚实信用原则，从而会造成更多的社会矛盾。笔者建议用立法的方式明确规定劳动关系可以被确认无效。在劳动合同法加入劳动合同被确认无效的，劳动者和用人单位之前自始不存在劳动关系或者劳动关系无效。主要理由有三：首先，劳动关系是一种特殊的合同关系，带有一定的人身性质，这种性质好比婚姻法中的无效婚姻，但是由于建立时的违法性，法律可以对其效力予以否定。[4]其次，劳动关系作为一种民事法律行为，根据民法理论，这种行为可以被确认为无效，或者被撤销或变更。最后，劳动关系确认无效是对劳动合同法的一种完善，能够强化人与人、人与社会之间的诚实信用度，建立一种良好的社会秩序。

参考文献:。

[1]重庆市永川区人民法院2015年永法民初字第07599号民事判决书和第07598号民事判决书(即重庆市永兴煤业(集团)有限公司诉熊心兵、马科金劳动合同争议案).

合同法论文大学生篇十一

债务加入是债务承担的一种形式。

我国合同法并未对债务加入予以规定。

但随着社会经济活动不断深入，合同法的立法面临完善与发展，本文通过合同法合同订立的基本原理对债务加入以予探讨，以便司法实践中认定以及未来合同法的修订。

债务承担债务加入意思表示。

主债务就是债权人与债务人间的合同。主债务的成立与生效及内容的同一性是债务加入的前提。

首先，主债务有效性。第三人加入主债务承担债务人的合同义务，此时，该合同义务必须依法成立生效，具有可履行性。如果是无效的合同义务，本身就不具备约束力，故第三人亦无法加入其中实际履行。对于可撤销可变更的合同义务，在被撤销或变更之前，第三人仍可加入履行。

其次，债务履行可替代性。债务加入是合同义务承担主体的增加，第三人需要替代了债务人履行义务。那么，债的加入就要求被加入的主债务是可以由主债务人以外的人来替代履行的。例如，货币的支付及物的交付。但，如果该主债务不可替代履行，例如，葛优出演贺岁电影，那么其他演员是无法替代的，则该演出之主债务亦不可替代。

债务加入归根结底是民事法律行为，以意思表示为基础形成特定人之间的权利义务关系，只不过这种新的权利义务关系与原合同相对人间的权利义务关系并行而已，其认定亦必须从合同订立的基本原理即要约承诺的过程开始。

首先，债务加入的方式。债的加入，需要第三人加入原债务的意思表示。根据《合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。那么，第三人加入债务就需要向合同的当事人发出承担债务的意思表示，而这种意思表示需要表示行为即加入债务的邀约，而接受方无论是债权人还是债务人均需要做出接受第三人加入债务的承诺，而承诺到达第三人时债务加入的合意即告达成，第三人完成债务加入，此时，第三人与债务人共同承担原债务。

其次，债务加入的形式。《合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本文探讨的形式主要依据第三人可以做出意思表示的对象和具体形式不同而分。可以肯定，合同作为双方法律行为至少需要两个以上主体间相互的合意完成，所以，可以将债务加入的形式归结为以下三种：

1、三方合意，即债务人与债权人共同或分别与第三人就债务加入达成合意。

例如，三方协议。用以共同确认第三人履行原债务的法律地位。也可以由债权人与债务人分别与第三人签订内容相对应的双方协议。

问题是，此情况下，如果两份协议内容不一致，例如（案例一）：债务人甲欠债权人乙10万元货款本金及利息若干，第三人丙与甲达成一致，代替其向乙偿还10万元本金，而与乙协议则是偿还全部10万元本金及利息若干。

此时，尽管丙承诺甲仅代替其偿还10万元本金部分，但由于其也已经与乙达成全部偿还债务的意思表示，则，为保护债权人利益，以及债务加入的理论基础在于便于实现债权的角度出发，丙亦应当就其向乙偿还全部本金及利息。

但例如（案例二），如果丙与乙协议仅偿还10万元本金，而与甲协议约定承诺10万元本金及额外的利息若干，此时，10万本金部分乙可向丙主张，但由于丙与其协议中未不涉及额外利息部分，即未就该部分债务加入达成合意，所以，额外利息部分乙仍应向甲主张，而不得向丙主张。

2、双方合意，双方的合意仅指第三人与债权人的合意。

因为，第三人即使与原债务人有加入债务为内容的协议，但由于，债务履行的相对一方是债权人，只有与债权人达成合意方可成立债务的加入，否则，债权人并不具备向第三人主张合同权利的合同主体地位。第三人可以与债权人签订债务加入的书面合同是典型形式。此外，第三人可以与债权人达成口头协议，并以可记载的方式留存证据，以备诉讼。而现实中，有一种非典型方式，需要探讨。

与上面案例一相同，债务人甲欠债权人乙10万元，第三人丙向乙开出10万元转账支票，口头约定替甲还10万元，后乙将支票承兑时，由于账号资金不足被拒付，那么此时丙是否构成债务加入，而实践中乙是否可以凭此起诉丙共同承担合同债务。

一种观点认为这属于合同法规定的代为履行，另一种观点认为，代为履行是合同当事人即债权人与债务人约定第三人履行合同义务，而合同相对性决定合同主体不得约定第三人义务，所以，第三人不代为履行时，债务主体仍为债务人。

但本案例情况是，丙已经就偿还债务人10万元钱出具偿还的承诺，并出票，债权人乙接受丙的履行并收取票据，可见当事人间合意已经达成，而且该协议显然是承诺到达丙处时债的加入的合同即告成立，丙已经成为新加入的债务人，所以，丙当然要负履行义务。

笔者同意这后一种观点。尽管此时债权人甲并没有与丙签订典型的债务加入的书面协议，但此节的事实认定方面，在司法实践中亦由《合同法解释二》第二条所认可。

3、单方承诺。

第三人的单方承诺表现形式上可能是单方出具的承诺书或承诺函，但由于此种形式往往体现了第三人对于原合同债务人及债权人的要约以后的承诺，所以，其特点与地位应与双方合意相同。

债务的加入是合同关系债务人的增加，更为主要的是原主债务人不脱离主债务权利义务关系。

首先，债务人不脱离合同关系。民法意思自治原则表明，当事人可以选择加入既有之债权债务关系之中，自愿履行债务，但第三人的加入并不表明主债务人与债权人之间的合同随即解除，因为合同关系须依法或依约定方得以解除，而合同法规定的合同的解除并不包括第三人加入债务的情况，同时，第三人的加入债务的合意也并不表明原债权债务人解除合同的合意，所以，原债务人并不脱离主债务关系。

其次，债务人与第三人共同责任。既然债务人仍为合同当事人，故仍具有合同上之义务。此处，有种观点认为主债务人与债务加入人（第三人）具有连带责任，这有待商榷。连带责任依法定及约定而产生，债务加入后，只是债务人数目增加，却缺乏连带责任所需的法定或约定事由，所以笔者认为，第三人与债务人向债权人负共同责任，而非连带责任。

[1]王泽鉴、债法原理、中国政法大学出版社、2001年版、

[2]王家福主编、中国民法学民法债权、法律出版社、1991年版、

[3]史尚宽、债法总论、中国政法大学出版社、2000年版、

合同法论文大学生篇十二

2、法学的基本范畴研究。

3、论法律信仰的培养。

6、论我国法律平等的理论与实践。

7、论我国法律监督。

8、论我国的司法原则。

9、论法学研究方法的革新。

10、论司法考试与法学教育之良性互动。

11、论文化传统对当代中国立法的"影响。

12、论传统法律资源与法制现代化之关系。

13、论法律职业共同体在法治社会中的作用。

14、法律程序的意义。

15、论法律移植。

16、权力与权利关系研究。

17、纠纷的解决原理。

18、司法中的正义问题。

19、法与利益。

20、论传媒与司法的关系。

21、论部门法（民法、刑法、经济法、国际贸易法等）的价值。

22、现代法的人文困境及其出路。

23、论法治的文化基础。

24、论司法公正与新闻自由。

25、论程序正义。

26、论法律解释。

27、文学作品的法理学。

28、论沉默权。

29、安乐死在我国的合法化。

30公民权利与迁徙自由。

二、法律史学。

1、论中国古代的恤刑观念对当代司法实践的影响。

2、论中国古代监察制度的当代价值。

3、传统情理法在当代司法实践中的适用研究。

4、论中国古代契约精神。

5、传统调解制度的当代价值研究。

6、论复仇观念对中国当代刑法的影响。

7、从明清小说看中国传统诉讼观念。

8、论情理法与冤案。

9、论家法族规在中国古代社会存在的合理性。

10、民间*惯法在明清司法审判中的作用探析。

11、典卖制度在中国古代社会存在的合理性研究。

12、传统诉讼文化在当代构建和谐司法环境中的作用研究。

13、满族传统法文化探析。

14、论中国古代的证据规则。

15、论中国传统“人治”思想的当代内涵。

16、论中国传统法律思想中的“信”

17、论先秦儒家“德治”思想的当代内涵。

18、中国亲属制度传统与罗马法比较研究。

19、论大陆法系与中国法律的近代转型。

20、罗马法的传播对中国法学教育的启示。

法学院本科生毕业论文选题指南。

三、宪法与行政法学。

（一）宪法学。

1、论我国宪法性法律。

2、论宪法的制裁性。

3、论法治原则的实现途径。

4、论国家权力与公民权利的关系。

5、社会主义市场经济条件下对宪法功能的再认识。

6、宪政的中国语境。

7、人权原则之当代演进。

8、宪法司法化研究。

9、宪法诉讼制度初探。

10、我国选举制度改革初探。

11、对弱势群体的宪法保护。

12、宪法基本权利的效力问题研究。

13、论大学生的宪法权利。

14、从网络暴力现象看言论自由的法律规制。

15、论新闻自由的权限。

16、安乐死与宪法权利研究。

17、论户籍改革制度与迁徙自由。

18、环境权入宪的理论探讨。

19、论基本权利的冲突与平衡。

20、财产的征收、征用与依法补偿。

21、宪政视野下的农村城市化问题。

22、乙肝患者生存权的宪法保护（疾病与平等：从乙肝歧视案谈起）。

23、论农民工的宪法权利保护。

24、论公民的住房权。

25、论人民代表与人民代表大会的关系。

26、***制度的理论与实践。

27、论孙中山的宪政思想。

28、论美国式的违宪审查制度。

29、西方国家宪法保障制度比较研究。

30、弹劾制比较研究。

合同法论文大学生篇十三

四、在下列哪种情形中,在当事人之间产生合同法律关系()。

a.甲拾得乙遗失的一块手表.

b.甲邀请乙看球赛,乙因为有事没有前去赴约。

c.甲因放暑假,将一台电脑放入乙家。

d.甲鱼塘之鱼跳入乙鱼塘。

1、甲欲购买乙所有的机器设备一台,双方就价款已经达成一致.因乙已将该设备出租于丙,故双方约定待租期满后由丙负责交付.租期满后,丙为交付,则甲应向谁请求给付()。

a.乙。

b.丙。

c.乙或丙,二者承担连带责任。

d.甲不得向任何人请求,因为该种合同无效。

3.根据传统民法理论,下列合同属于实践合同的是()。

a.买卖合同。

b.租赁合同。

c.保管合同。

d.雇佣合同。

4.下列属于要约的有()。

二、寄送的价目表。

三、招股说明书。

四、本店有大批高档衬衫,价格优惠,欲购从速.

五、真丝袜子,每双2元,交款取货,欲购从速。

5.某商店橱窗内展示了衣服上标明“正在出售”.并且标示了价格,则“正在出售”的标示视为()。

一、要约。

二、承诺。

三、要约邀请。

四、既是要约又是承诺。

6.下列关于要约失效的陈述,错误的是()。

约失效.

到达乙处..乙于8月6日以信件方式作出承诺,8月9日到达甲处.要约失效.

日.但甲迟迟没有发信,直到7月10日才发出信件.乙于8月4日作出承诺,该信件于8月7日到达甲处.该承诺生效,因此要约没有失效.

情发生变化,要约中确定的价格应上浮10%。要约失效.

7.下列要约中可以撤销的有()。

a.规格水泥10吨,单价100元,请于15日内与我厂联系,过时不侯”

b“本要约为不可以撤销之要约”

c.现有高档衬衫一批,单价150元,交款即购,欲购从速.

d.某公司给某运输公司发来传真,称：“有小麦100吨需运往南京,请贵公司必为我公司安排5吨卡车20辆,切记!”运输公司立即取消了部分零担货运,腾出车辆供该公司使用.

a.5月1日。

b.5月8日.

c.5月9日。

d.5月10日。

9.甲公司4月11日以信件方式向乙公司发出采购100吨钢材的要约,4月14日信件寄至乙.乙于5月1日寄出承诺信件,5月8日信件寄至甲,适逢其董事长旷工,5月9日董事长知悉了该信内容,遂于5月10日打电话告知乙收到承诺.该承诺何时生效承诺期限从何时开始计算()。

a.5月1日4月11日。

b.5月8日4月11日。

c.5月9日4月14日。

d.5月10日4月14日。

a.乙大学违约，因其表示同意购买，合同即成立。

b.甲厂违约，因为乙大学同意购买的是附有音量调节器的耳机。

c.双方当事人违约，因为双方均未履行一生效的合同。

11.某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结账时酒店欲按标价收费，关某拒绝。下列哪一选项是正确的？（）。

a.关某应按标价付款。

b.关某应按市价付款。

c.关某不应付款。

d.关某应按标价的半价付款。

12.5月6日，甲乙双方协议甲将其一支左卖给乙，208月8日一手交钱一手交货。该合同（）。

a．年5月6日生效。

b．2001年5月6日成立。

c．2001年5月8日生效。

d．无效。

13.甲欠乙1万元到期未还。4月，甲得知乙准备起诉索款,便将自己价值3万元的全部财产以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙,约定付款期限为底.乙于205月得知这一情况,于207月决定向法院提起诉讼.乙提出的下列哪种要求能够得到法院的支持()。

a.请求宣告甲与丙的行为无效.

b.请求法院撤销甲与丙的行为.

c.请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权.

d.请求丙承担侵权责任.

加倍偿还,否则以甲的房子代偿,甲表示同意.根据合同法规定,甲.乙之间的借款合同()。

a.因显失公平而无效.

b.因显失公平而可撤销。

c.因乘人之危而无效.

d.因乘人之危而可撤销。

15.甲乙双方约定,甲将其自有的`房屋一幢卖给乙,该房屋位于a地,甲之住所地为b地.乙之住所地为c地,双方在合同中未就合同履行地作出约定,也未就此达成补充协议,则交付房屋的履行地为()。

a.a地。

b.b地。

c.c地。

d.d地。

16.甲乙双方于10月5日就10吨某矿产品买卖达成合同,该产品执行国家定价,合同约定,于99年11月1日交付。但因乙方资金周转困难，于99年11月15日方付款提货。因国家调整该产品定价,该产品价格为:99年10月5日,1.2万元;11月1日,1.8万元;11月15日，2万元。则合同中,乙方应按多少付款()。

a.1.2万元/吨。

b.1.8万元/吨。

c.2万元/吨。

d.以上都不对。

17.甲与乙订立合同,规定甲应于8月1日交货,乙应于8月7日付款.同年7月底,甲发现乙的财产状况恶化,无支付货款之能力,并有确切证据,遂提出终止合同,但乙未允.基于上述因素,甲于同年8月1日未按约定交货.依据有关《合同法》规定,有关该案正确表述是()。

a.甲有权不按合同约定交货.除非乙提供了相应的担保。

b.甲无权不按合同约定交货,但可以要求乙提供相应的担保.

c.甲无权不按合同约定交货,但可以仅先交付部分货物.

d.甲应按合同约定交货,如乙不支付货款可追究其违约责任.

处理()。

a.因主合同解除,乙公司的担保责任也归于消灭.

b.乙公司应负担50万元贷款的担保责任.

c.乙公司应负担100万元的贷款的担保责任.

d.乙公司不负担保责任.

19.甲借款给乙2万元,由丙作为保证人.丙与乙之间签定保证合同,未通知甲.后乙与甲协商变更借款数额为3万元.借款到期后乙无力偿还该借款,为此发生纠纷,对此()。

a.丙应承担2万元的担保债务.

b.丙应承担3万元的保证债务.

c.丙不应承担保证债务.

d.丙承担保证债务后有权向乙追偿.

20.甲乙签订买卖合同,约定甲方于8月10日向乙方预付定金10万元,合同成立;9月10日前,乙方向甲交付全部货物;甲方验收合格后,余款90万元甲方一次性付给乙方,另约定违约金2万元.8月10日,甲方依约定向乙方交付定金10万元..但截止9月20日,虽经甲方多次催告,乙方未能向甲方交付货物.下列表述不正确的是()。

a.甲方有权向要求乙方双倍返还定金,即给付20万元人民币.

b.甲方有权要求乙方双倍偿还定金或支付违约金.

c.甲方有权请求法院判令乙方承担违约金,返还定金10万元.

d.设甲方在8月10日未向乙方预付定金,则甲乙双方都有过错,都应承担违约责任.

21.甲欠乙100万元,丙欠甲75万元,甲在其债权到期后,一直不行使对丙的债权,致使其无力清偿对乙的债务,则乙可以主张()。

a.代位权。

b.撤销权.

c.解除权。

d.终止权.

22.下列行为中,可以作为债权人撤销权的标的是()。

a.债务人甲父死后,甲拒绝接受继承的行为.

b.债务人乙为自己的表姐从银行贷款担保,由于其表姐打算贷款炒股,风险极大,有可能损害债权人的利益.

c.债务人丙捡到他人的钱包又将其退还给他人,并且拒绝他人给付酬金的行为.

合同法论文大学生篇十四

选题最好能建立在平日比较注意探索的问题的基础上，写论文主要是反映学生对问题的思考，详细内容请看下文。

1.论要约与承诺。

2.论订立合同的形式要件。

3.论合同有效成立的条件。

4.论必要条款不明确的合同的效力。

5.论合同中的无效代理。

6.论缔约上的过失责任。

7.论无效合同与可撤销合同的法律后果。

8.论合同的解除。

9.论合同实际履行原则。

10.论违反合同的法律责任。

-->。

合同法论文大学生篇十五

3、独资企业转让后的法律责任。

4、商号的性质分析。

5、商号的。转让。

6、公司投资者所有权与管理权分离。

7、公司有限责任的优缺点。

8、一人公司与公司社团性的矛盾。

9、人身保险中代位求偿问题分析。

10、公司利益最大化与公司社会责任。

11、公司发起人、发起协议的性质分析。

12、先公司交易。

13、公司设立瑕疵。

14、公司转投资的突破。

15、公司人格否认制度。

16、公司出资限制问题。

17、有限责任公司中股东资格的认定。

18、股东诉权。

19、股份公司回购本公司股票问题。

20、股东表决权的限制。

21、股东中心主义到经理层中心主义的演变。

民商法（三)：《合同法》论文选题(指导老师：王艳芳）。

1、论我国农村房屋买卖合同的法律效力。

2、论合同权利瑕疵担保义务3.预期违约制度研究。

4、精神损害赔偿在合同中的地位探讨。

5、论合同解除权的行使。

6、论缔约过失责任。

7、浅析违约责任中的可预见规则。

8、浅析《合同法》中不安抗辩权制度。

9、关于合同法中代位权制度的理解与适用。

10、浅议违约救济中的违约金制度。

11、论可撤销可变更制度。

12、论合同中的附随义务。

13、论合同法中的情势变更原则。

15、论合同损害赔偿责任的限制。

合同法论文大学生篇十六

【内容提要】：

违约责任是《合同法》中的一个不可缺少的组成部分，我国现行《合同法》具有许多突破性的特点。笔者结合我国现行《合同法》的相关规定，从基本概念及其特点、构成、归责原则、形态、免除、承担方式几方面对违约责任的相关问题作粗略的论析。

【论文关键词】：违约责任《合同法》。

违约责任是我国《合同法》中的一项最重要的制度，法律规定或者当事人通过约定在不履行或者不完全履行合同时应当承担具体的法律责任，从而使当事人的权利义务关系更加明确。违约责任的主要内容是指当事人违反合同义务时应当承担的财产责任。违约责任的承担以法律保护为后盾，在发生了违约情况后，由当事人根据合同的约定要求违约方承担相应责任，如果就确定违约责任或者承担违约责任发生争议时，当事人可请求仲裁机构（有书面约定的情况下）或者法院予以法律保护。

第一，增加预期违约责任和加害给付责任，从而构筑了违约责任的真正内涵。

第二，以严格责任作为违约责任的一般归责原则，从而强化了违约责任的功能，顺应了合同法的发展趋势。

第三，将预期违约制度和不安抗辩兼容并蓄，从而弥补了预期违约和不安抗辩权适用上的缺陷。

第四，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。

第五，允许违约责任与侵权责任竞合，最大限度地保护了当事人的合法权益，并给当事人行使权利提供充分的空间。

一、违约责任的基本概念及其特点违约责任是指当事人不履行或不完全履行生效合同，所应当承担的法律责任。违约责任以财产责任为核心。违约责任是在长期的市场交易实践中形成的一种法律机制，定约后必须履约，必须遵守合同的义务，违约必定是对守约方权利的侵害，从公平的原则出发，有侵害必须要予以补偿。所以，违约责任其实就是对守约方被损害的合同权利进行补偿的一种法律制度。在合同中规定违约责任是为了更好地履行合同，以及为了更有效地维护当事人的合法权益。如果当事人违反了合同约定的义务，在法律的压力下要承担违约责任，而承担违约责任所支出的成本一般要超过正常履行合同所付出的成本，当事人从成本的角度考虑，轻易也不会违约，在客观上对方当事人的权益就多了一层保障。由此可见，违约责任是合同法律制度必要的组成部分。

违约责任具有以下特点:。

第一，违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思:其一，违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系，若当事人之间不存在有效的合同关系，则无违约责任可言;其二，违约责任是以违反合同义务为前提，没有违反合同义务的行为，便没有违约责任。

第二，违约责任具有相对性。违约责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的第三人，不负违约责任。

第三，违约责任具有补偿性。违约责任，主要是一种财产责任。承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认的违约责任方式来看，无论是强制实际履行，还是支付违约赔偿金，或者采用其他补救措施，无不体现出补偿性。当然，在特定情况下并不排除处罚性。

第四，违约责任的`可约定性。根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式，违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定应限制在法律许可的范围内。

（一）主体条件违约责任的主体必然是有效合同的当事人，是有权独立主张自己利益和独立参加仲裁或诉讼活动的主体。主体资格是主体进行各种法律行为的前提条件，如果主体资格不合格或有缺陷，就不能构成有效的合同，当事人也就不用承担违约责任。合同的主体资格由自然人和法人两种主体构成，其中自然人作为合同的当事人必须具有相应的民事行为能力，如果不符合《民法通则》关于民事行为能力条件的，应当由其法定代理人或监护人代为行使订立合同的权利，或者承担由合同生效而产生的合同责任。法人作为合同的当事人必须要具备相应的民事权利能力，也就是指该法人的章程规定其可以为某种合同行为，至少该合同行为没有违反国家对限制经营和凭一定条件和资格经营的规定。

合同主体资格认定要注意两个问题：

第一，法人的表见代理问题，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。例如合同上有单位公章，只要不能举证证明相对人是恶意订立合同的，该合同就有效。

第二，合伙企业的合伙人超越合伙协议执行合伙事务问题，只要不能举证证明相对人是恶意订立合同的，该合同有效，合伙协议只对合伙人有约束力，是一种内部法律文件，其约束力对外不发生作用。

（二）违约行为。

当事人承担违约责任的一个基本前提是违反了合同规定的义务，而合同中一方当事人的义务就是另一方当事人的权利，如果一方当事人不履行自己的义务必然使对方的权利得不到实现，根据我国法律对权利义务平等保护、平等约束的精神，一方当事人合同权利受损部分要由另一方当事人予以补偿，法律将会依据权利人的请求强制违约者承担违约责任，恢复合同权利人的合法利益。

违约行为是指合同的当事人没有按照合同约定的条件和时间履行合同，包括两种情况：

第一，作为的违约，指义务人应当以自己的主动行为完成合同规定的义务，例如完成提交货物、完成一定的工作的行为。绝大多数的合同都是要借助当事人的主动履行合同的行为才能完成合同任务，如果义务人不主动履行义务也就使债权人的权利落空。因此，合同的当事人不履行规定的行为的就构成主动违约。

第二，不作为的违约，指少数合同规定合同的当事人应当以自己某些不作为的承诺作为合同成立必要的基础，例如保密合同或合同中的保密条款，其基本内容就是规定根据合同得到的信息必须保密，如果违反合同规定的条件泄漏了需要保密的信息时，就是对权利人权利的侵犯，就可构成违约责任。而这些责任是以当事人的不作为为条件的，如果当事人多嘴多舌或者对资料保管不善，则可能构成不作为的违约责任。

合同履行是一种客观事实，合同没有履行或者没有完全履行客观上也使对方的权利不能实现，为了维护对方的合同权利，就要让违约方承担违约责任。继续履约为了恢复对方当事人的权利，在此情况下，合同法并不看重违约方主观上有无过错，而是看重违约方有无履约能力，如果具有履约能力，对方要求继续履约的，必须履行合同的义务。即使不能按时履行，而且履约方主观上并无过错，例如出现了不可抗力的情况，只要不可抗力的情况消失后当事人仍然具有履约能力的，对方就有权要求其继续履行合同义务。从此角度看构成继续合同义务的违约责任并不需要主观上有过错。

三、违约责任的归责原则。

归责原则是指在合同违约法律制度中采取的一种确认违约行为的原则，违约简言之就是不履行合同义务，不履行合同义务自然会给相对人造成一定的损失，所以人们认为应当由不履行合同方承担相对人的损失，后来国家确认了人们对不履行合同承担对方损失的认识，并上升为法律，逐步形成违约责任法律制度。违约责任制度的归责原则又逐步发展成以严格责任原则为主，在某些合同中再具体规定过错责任原则。所谓严格责任，又称无过错责任，是指违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方的故意或过失。所谓过错责任原则就是指确定当事人承担违约责任不但要以不履行合同或者不适当履行合同的事实，而且要具备过错，有过错才承担不履行合同的责任，无过错则不承担。我国新的《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”合同法此条规定指出，当事人承担违约责任的条件只是没有实际履行或者没有适当履行合同义务，就须承担违约责任，并无规定当事人在没有过错的情况下不用承担违约责任。由此可见，我国现行《合同法》确定的归责原则是严格责任原则。

第一，严格责任的确立并非自《合同法》开始，在《民法通则》以及《涉外经济合同法》、《技术合同法》中也有关于严格责任的规定。

第二，严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点。

第三，严格责任原则符合违约责任的本质。因为违约责任在本质上是以合同义务转化而来的，是当事人之间的约定。在一方不履行合同时追究其违约责任，是在执行当事人的意愿和约定，因而应该实行严格责任原则。

第四，确立严格责任，有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则。

四、违约责任的形态综合。

第一，预期违约。预期违约是指在合同的履行期限到来之前，一方当事人向对方当事人明确提出自己已经不能履行合同的义务，或者以自己的行为明确表明不履行合同的义务。在预期违约的情况下，相对人可以在合同履行期届满前要求违约方承担违约责任。

预期违约主要有以下两种原因：

第一，当事人的确无履行能力的预期违约情况。

第二，当事人有履行合同义务能力，但是出于某些目的不愿意履行或不愿意继续履行合同。

第三，不履行。即完全不履行，指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。根据不履行的时间，有先期不履行（预期违约的一种）和实际违约两种；根据当事人的主观态度，又可分为拒绝履行和履行不能，拒绝履行的行为若发生在履行期届至前，则为预期违约，若发生在履行期届满后，则可能构成履行迟延或履行不能（根据债务的具体性质确定）。为避免重复，笔者认为此处不履行主要包括债务人届期不能履行债务和届期拒绝履行债务两种。

第四，迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满，或者在合同未定履行期限时，在债权人指定的合理期限届满，债务人能履行债务而未履行。根据《合同法》的规定，债务人迟延履行的，应承担迟延履行的违约责任，承担对迟延后因不可抗力造成的损害的赔偿责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受，即迟延受领。若债权人迟延造成债务的损害，债权人应负损害赔偿责任。

第五，不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。债权人可依《合同法》第111条的规定，合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。加害给付，是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。根据《合同法》第112条，债务人由于交付的标的物内在缺陷而给债权人造成人身或合同标的物以外的其他财产的损害时，债务人还应承担损害赔偿责任。

第六，其它违约行为。指除瑕疵履行和加害给付之外的，债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。主要包括：(1)部分履行行为；(2)履行方式不适当；(3)履行地点不适当；(4)其他违反附随义务的行为。

责任的免除是指当事人的行为虽然构成了违反合同，但是根据法律的规定或当事人事先的谅解，无需承担不履行合同或不完全履行合同给对方造成的损失。

具体内容如下：

（一）不可抗力我国《合同法》第117条第二款规定的：“本法所称的不可抗力，是指不可预见、不可避免并不能克服的客观情况。”其现实表现主要有过分强烈的自然灾难，例如严重的地震、水灾、风灾、雨灾、雪灾、高温、低温等人力所不能或很难抗拒的自然突发情况，而这些情况在订立合同时是不能预见或不能确定的。当合同履行过程中出现这些严重的自然灾难并妨碍合同的正常履行时，当事人主观上并没有过错，既没有不想履行合同的心态，也没有想给对方造成损失的心态，而是实际上不能履行或者不能完全履行合同，《合同法》规定当事人在此情况下无须承担违约责任。但在法律另有规定时，即使发生不可抗力也不能免除责任，主要有：其一、迟延履行后的责任。大陆法系民法典大都规定，一方迟延履行债务之后，应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。我国《合同法》第117条对此有所规定。其二、客运合同中承运人对旅客伤亡的责任。我国《合同法》第302条对承运人采取了特殊的严格责任原则。我国《民用航空法》第124条及《铁路法》第56条亦有相关规定。此外，对于不可抗力免责，还有一些必要条件，即发生不可抗力导致履行不能之时，债务人须及时通知债权人，还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。

（二）债权人过错债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任，我国法律对此有明文规定的有《合同法》第311条（货运合同）、第370条（保管合同）等。

（三）其他法定免责事由主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二，未违约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。

（四）免责条款免责条款，又称约定免责事由，是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。分解开说，其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款，具有约定性；其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在；其三，免责条款旨在排除或限制未来的民事责任，具有免责功能。我国《合同法》从反面对免责条款作了规定。《合同法》第53条规定了两种无效免责条款：第一，造成对方人身伤害的；第二，因故意或者重大过失造成对方财产损失的。此外，格式合同或格式条款的提供方免除其责任的，该免责条款无效。

《合同法》第107条规定的承担违约责任的方式有继续履行合同、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金。对这几种方式进一步推敲，不难发现其中存在的问题：

第一，继续履行合同与采取补救措施不属于承担违约责任的方式。继续履行合同与采取补救措施是合同当事人的义务以及合同义务的延续，都是违反合同后的处理措施，但不是违约责任的承担方式。违反合同的处理措施中可以包括支付违约金与违约损害赔偿。继续履行与采取补救措施是《合同法》规定的公平原则的体现，属于合同当事人的义务，不具有违约责任的作用。从性质上看，继续履行与采取补救措施只属于合同当事人的义务，其中的继续履行属于典型的合同义务，采取补救措施则是合同义务的继续。这两者无论从实际作用上，还是从性质上，都不属于承担违约责任的方式。《合同法》将继续履行与采取补救措施作为承担违约责任的形式规定下来，是不准确的，混淆了合同义务与违约责任。

第二，采取补救措施的规定也不恰当。“采取补救措施”是一个不具体的概念，含义不明确，到底什么样的措施属于补救措施，《合同法》并没有明确规定。继续履行是补救措施，修理、更换、重作也是补救措施。另外，《合同法》将继续履行与采取补救措施并列规定下来，则又犯了一个逻辑错误。这两个概念是包含与被包含的关系，不是并列关系，不能并列使用。

第三，支付价款或者酬金也不属于承担违约责任的方式。我国《合同法》把“支付价款或者报酬”规定在违约责任一章（第109条）中，把支付价款或者酬金作为一种违约责任，笔者认为，这种立法安排不恰当。支付价款或者酬金，这是合同当事人的义务，根本不是违约责任。无论合同当事人是否违约，都应当履行其支付价款或者酬金的义务。支付价款或者酬金与支付赔偿金或者违约金的性质是不相同的，两者不能混淆。因此，笔者认为违约责任的承担方式有支付违约金与违约损害赔偿两种。简言之，违约金是指合同约定的，违约方向对方当事人支付的一定数额的金钱；违约损害赔偿是指违约方就其给对方当事人造成的损失进行经济补偿。在数额的确定上，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。《合同法》第113条对此有所体现。

七、结语。

结合我国《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。限于篇幅，笔者对诸如违约责任与其他责任（如缔约过失责任）的区别、支付违约金与违约损害赔偿的详情等未能作深入的论述，这些都有待笔者今后的不懈努力。

合同法论文大学生篇十七

论知识产权领域中行为保全制度的建立和适用(下)。

（二）准确适用诉前临时措施的程序性要件。以专利法为例。

1、申请主体。专利法第61条规定，专利权人或者利害关系人有权向法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请。那么如何确定利害关系人的范围呢？7月20日，在最高法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中曾经规定，利害关系人包括独占、排他许可合同的被许可人，依照法律规定已经继承或正在发生继承的知识产权财产权利的继承人。20在《诉前停止侵权行为的规定》中明确将利害关系人界定为“专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等”，其中特别指出独占实施许可合同的被许可人可以单独向法院提出申请。这样便使得人民法院在审查有关诉前临时措施的申请时有的放矢，减少了不必要的争论。

2、申请时间。根据专利法和《诉前停止侵权行为的规定》第17条的规定，专利权人或者利害关系人在起诉前或者提起诉讼的同时都可以申请采取诉前临时措施。这一方面明确了当事人提出行为保全的申请时间，另一方面也进一步确认我国法院不能依职权采取行为保全的事实（这也是同民事诉讼法有关诉前财产保全的规定相一致的。）但是在英国、美国、德国等国家，由于考虑到侵权损害结果扩大或者侵权行为的重复等情况，有关法律允许申请人在既可在诉前、也可在诉讼中提出行为保全的申请。

3、担保。《诉前停止侵权行为的规定》第6条规定，申请人应当在提出申请时提供担保，否则申请将被驳回。这一规定与trips协议第50条的规定相一致，是以防止当事人滥用诉权、保护被申请人合法权益为立法目的的。但是如何确定担保的范围却是一个在实践中难于把握的问题。如果担保范围过大，势必会给申请人带来很多额外的负担；反之又会无法给予被告合法权益以有效、充分的保护。

美国法律规定，除非原告提供恰当金额的保证金，法院不得作出禁令裁定。在美国的司法实践中，几乎所有的法院都认为，保证金的金额是原告的责任限度。但是也有判决认为，当被告以恶意起诉或不当得利为理由提出请求，原告的责任得超过保证金金额。就保证金金额的标准，“法院认为恰当的金额”即可。这基本上是各国的通例，只有在有充分证据证明法院滥用自由裁量权的时候，上诉审才予以撤销。我国的《诉前停止侵权行为的规定》中认为，当事人提供保证、抵押等形式的担保合理有效的，人民法院应当准许。这种担保方式的立法态度固然一定程度上便利申请人的诉讼，但我们却无法回避这样一些问题：如果当事人采取权利质押（特别是无体财产权），如何有效弥补被申请人因申请人滥用诉权而遭受的经济损失？如果当事人采用人保的方式，在目前中国信用制度不甚完善的背景下，被申请人很可能最终仅仅是享有无法兑现的“债权”而已。因此笔者认为，法院在具体适用时，应当慎重对待人保、权利质押等方式，尽可能的采用保证金的方式，以便充分保证被申请人的利益。《诉前停止侵权行为的规定》认为，在确定担保范围时，应当考虑责令停止有关行为所涉及产品的销售收入、合理的`仓储、保管费用、被申请人停止有关行为可能造成的损失、人员工资等合理费用支出以及其他因素。当然在执行过程中，如果被申请人可能因采取该措施造成更大损失的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。

在提供担保的问题上，美国学者通常认为法院可以在以下条件下放弃提供担保的要求：1、原告贫穷；2、原告为公共利益起诉；3、环境组织等作为美国人称为“私人检察长”的资格起诉的。美国的一些法院就曾经因为上述原因而只要求原告一美元的名义保证金。在这方面，我国的现有法律未有涉及，不能不说是一个遗憾。

4、传唤程序。由于“诉前临时措施”关系到当事人切身的重大利益，因此为了避免适用不当，许多国家的法律要求传唤被告出庭听审。这有利于法院通过听取被申请人的答辩意见，对有关事实予以澄清，并决定是否同意行为保全的申请。但是我国法律仅规定，需要核对有关事实的时候，“可以传唤单方或双方当事人进行询问”；由法院单方面审查复议申请。这意味着作出保全裁定原则上无须经过双方的口头辩论程序。虽然它一定程度上能够保证对防止侵权的扩大或发生作出及时、迅速的反应，但法律毕竟是公正效率的统一体，如何在保证效率的同时也充分的保障公正确实需要我们进一步反思。笔者建议，受理具体案件的法官应尽可能的传唤双方当事人，以求获得一个更为完整的法律事实判断。

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合同法论文大学生篇十八

甲将自己所有的一间房屋出租给乙使用，乙将该房屋用于水果零售，后乙业务发展，又向他人租借了更大的场地，便擅自将向甲租用的房屋，以自己的名义租给丙，尽管乙始终按时支付房租，但甲得知后，便以乙擅自转租为由，诉至法院要求解除其与乙的合同。正在诉讼期间，该地区遭遇百年不遇的强台风的袭击，导致该出租的房屋倒塌，造成丙财产损失5000元。请根据合同法原理，回答下列问题：

（1）甲的合同解除主张能否获得法院支持，为什么？

（2）该出租房倒塌造成丙的损失，应由谁承担，为什么？

s省某建筑工程公司因施工期紧迫，而事先未能与有关厂家订好供货合同，造成施工过程中水泥短缺，急需100吨水泥。该建筑工程公司同时向a市海天水泥厂和b市丰华水泥厂发函，函件中称：“如贵厂有300号矿渍水泥现货（袋装），吨价不超过1500元，请求接到信10天内发货100吨，货到付款，运费由供货方自行承担。”a市海天水泥厂接信当天回信，表示愿以吨价1600元发货100吨，并于第3天发货100吨至s省建筑工程公司，建筑工程公司于当天验收并接收了货物。b市丰华水泥厂接到要货的信件后，积极准备货源，于接信后第7天，将100吨袋装300号矿渍水泥装车，直接送至某建筑工程公司，结果遭到某建筑工程公司的拒收。理由是：本建筑工程仅需要100吨水泥，至于给丰华水泥厂发函，只是进行询问协商，不具有法律约束力。丰华水泥厂不服，遂向人民法院提起了诉讼，要求依法处理。

（1）丰华水泥厂与某建筑工程公司之间是否存在生效的合同关系？

（2）某建筑工程公司拒收丰华水泥厂的100吨水泥是否于法有据？

（3）对海天水泥厂的发货行为如何定性？

（4）海天水泥厂与建筑工程公司的合同何时成立？合同内容如何确定？

（1）丰华水泥厂与某建筑工程公司之间不存在生效的合同关系。

理由：某建筑工程公司并不确定丰华厂是否有其所需的水泥，某建筑工程公司发出的函件不符合要约的构成要件，应当视为要约邀请，丰华后来的实际行动应视为要约，二者之间尚未成立合同关系。

（2）某建筑工程公司拒收丰华水泥厂的100吨水泥于法有据。

依据：丰华水泥厂与某建筑工程公司之间不存在生效的合同关系，某建筑工程公司当然有拒绝的权利。

（3）海天水泥厂的发货行为应当视为一个要约。

（4）海天水泥厂与建筑工程公司的合同，于建筑工程公司验收并接收货物时成立生效。

合同内容以建筑公司的承诺为准，即货物以接收的为准，价格等其它条件以海天水泥厂的要约内容为准。

（5）二者之间的合同成立。

海天水泥厂的要约中并未表明承诺不得对要约的内容做出任何变更，且海天水泥厂在接到回信后并未及时反对，而是以实际行动去履行，表明其默认接受建筑公司的承诺，顾该承诺视为有效。

合同内容以建筑公司的承诺的内容为准。

合同法论文大学生篇十九

物业服务合同是指物业管理公司与业主团体在平等、自愿基础上依法签订的以物业管理公司提供物业管理服务、业主支付管理费用为内容的，规范业主与物业管理公司权利义务的协议。在该合同中，当事人一方为业主及业主团体，即委托人；另一方为物业管理公司，即受托人。通说认为物业服务合同是一种委托合同，其理由是物业服务合同的特征符合委托合同的特征。具体体现在：

（一）两者的价值取向（或者目的）基本一致。

8月完成的《中国民法典草案建议稿》将“物业管理合同”单列为第五十二章，共有十四条，该草案将物业管理合同的法律性质归位于委托合同，笔者认为是值得商榷的。因为，物业服务合同与委托合同相比，还有很多特殊之处。具体如下：

（一）主体的特殊性。

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合同法论文大学生篇二十

摘要：在锅炉运行中，燃烧所产生的烟气需经引风机及时的排入大气中。如果排出炉膛的烟气量等于燃烧产生的烟气量，则进出炉膛的物质保持平衡，否则炉膛风压就要发生变化。倒如，在吸风量未增加时，增时送风量，就会使炉膛出现正压。

关键词：炉内燃烧,工业,工程。

运行中即使在送、引风调节挡板开度保持不变的情况下，由于燃烧工况总有小量的变动，故炉膛风压也总是脉动的，反映在炉膛风压表上就是其指针经常在控制的左右轻微晃动。当燃烧不稳时，炉膛风压将产生强列的脉动，炉膛风压表的指针也相应作大幅度的剧烈晃动。此种现象的出现，往往是灭火的预兆。这时，必须加强监视表计变化和检查炉内燃烧情况，分析原因，并及时地进行适当的调整和处理。

在烟气流经烟道及各受热面时，将会有各种阻力产生，这些阻力是由引风机的压头来克服的;同时，由于受热面和烟道是处于引风机的进口侧，因此，沿着烟气流程烟道内的负压是逐渐增大的。烟气流动时产生的阻力大小与阻力系数、烟气重度成正比，并与烟气流速的平方成正比。因此，沿着烟气流程烟道内的负压是逐渐增大的。

烟气流动时产生的阻力大小与阻力系数、烟气重度成正比，并与烟气流速的平方成正比。因此，当锅炉负荷、燃料和风量发生改变时，随着烟气流速的改变，负压也相应的改变。故在不同负荷下，锅炉各部分烟道内的烟气压力是不相同的。锅炉负荷增加，烟道各部分负压也相应增大;反之，各部分负压则相应减小。当受热面管束发生结渣、积灰以至于局部堵塞时，由于通道减小，烟气流速增加，使烟气流经该部分管束产生的阻力较大，于是出口负压值及其压差就相应要增大。因此，监视烟道工况，不仅需对各处烟温，而且还需对烟道各处的负压变化情况，给予必要的注意。

在正常情况下，炉膛风压和各部分烟道的负压都有大致的变化范围。因此，运行中如发现它们的指示值有不正常的变化时，即应进行分析，检查原因，以便及时处理。

燃料量的调节是燃烧调节的重要一环。不同的燃烧设备和不同的燃料种类，燃料量的调节方法也各不相同。

中间储仓式制粉系统的特点之一是制粉系统运行工况变化与锅炉负荷并不存在直接的关系。当锅炉负荷发生变化时，需要调节进入炉内的燃料量，它通过投入(或停止)喷燃器只数或改变给粉机转数、调节给粉机下粉挡板开度来实现的。当锅炉负荷变化较小时，只需改变给粉机转速就可以达到调节的目的;改变给粉机的转数是通过平型控制器的加减完成的。当锅炉负荷变化较大时，用改变给粉机的转数不能满足调节幅度的要求，则在不破坏内燃工况的前提下，可先以投、停给粉机只数进行调节，而后再调节给粉机转数，弥补调节幅度大的矛盾。若上述手段仍不能满足调节需要时，可用调节给粉机挡板开度的方法加以辅助调节。

投、停喷燃器(相应的给粉机)运行方式的调节，由于喷燃器布置方式和类型的不同，投运方式也不相同。当需投入备用的喷燃器和给粉机时，应先开启一次风门至所需开度，对一次风管进行吹扫;待风压正常时启动给粉机给粉，并开启喷燃器助燃的二次风，观察着火情况是否正常。反之，在停用喷燃器时，则先停给粉机并关闭二次风，一次风吹扫数分钟后再关闭，以防一次风管内煤分沉积。为防止停用的喷燃器受热烧坏，有时对其一、二次风门保持适当开度，以冷却喷口。给粉机转数调节的范围不宜太大，若调至过高，则不但会因煤粉浓度过大堵塞一次风管，而且容易使给粉机超负荷和引起煤粉燃烧不完全。若转数调至过低，则在炉膛温度不太高的情况下，由于煤粉浓度不足，着火不稳，容易发生炉膛灭火。单只增加给粉机转数时，应先将转数低的给粉机增加转数，使各给粉机出力力求均衡;减低给粉机转数时，应先减转数高的。

对于喷燃器布置在侧墙的锅炉，可先增加中间位置的喷燃器来粉，对四角布置的喷燃器锅炉，需要相对称的增加给粉机转数。用投入或停止喷燃器运行的方法进行燃烧调节，尚需考虑对气温的影响。在气温偏低时，投用靠炉膛后侧墙的喷燃器或上排喷燃器。气温偏高时则停用靠炉膛后侧的喷燃器或上排喷燃器。有时由煤粉仓死角处煤粉的堆积或煤粉自流等原因将给个别给粉机的给粉量调节带来一定的困难。此时，对来粉量的调节将是一个细致而麻烦的工作。这就需要反复的开、停给粉机，或开关给粉机下粉挡板，用木锤敲打、振动给粉机上部空间，促使煤粉仓内沉积的煤粉进行流动或迫使流动较大的煤粉沉积下来。这种调节操作较为笨拙、繁重，但能达到调节要求。

当外界负荷变化需要调节锅炉出力时，随着燃料量的改变，对锅炉的风量也需做相应的调解。

在实际运行中，从运行的经济方面来看，在一定的范围内，随着炉内过剩空气系数的增加，可以改变燃料与空气的接触和混合，有利于完全燃烧，使化学未完全燃烧损失和机械未完全燃烧损失降低。但是，当过剩空气系数过大时，则炉膛温度的降低和燃烧时间的缩短(由于烟气流速加快)，可能使不完全燃烧损失反而有所增加。而排烟带走的热损失则总是随着过剩空气系数的增大而增加，所以当过剩空气过大时，总的热损失就要增加。此外，随着炉内过剩空气系数的增大，使烟气容积也相应增大，烟气流速也提高，因而使送、引风机的耗电量也增加。

从锅炉的安全方面来看，若炉内过剩空气系数过小，则会使燃料燃烧不完全，造成烟气中含有较多的一氧化碳等可燃气体，降低了灰分的溶点因而引起水冷壁结渣。这将会导致锅炉运行恶化，严重时会被迫停炉。由于飞灰对受热面的磨损量与烟气流速三次方成正比，所以当过剩空气系数过大时，将使受热面管子和引风机叶片的磨损加剧，影响设备的使用寿命。此外，过剩空气系数增大时，由于过剩氧量的相应增加，将使燃料中的硫分易于形成三氧化硫，烟气露点温度响应提高，从而使尾部烟道的空气预热器遭到腐蚀。

总之，风量过大或过小都会给锅炉的安全经济运行带来不良的`影响。

锅炉的风量控制是通过送风机进口导向挡板调节的。经调节后送风机送出的风量，经过一、二次风的配合调节才能更好的满足燃烧的需求。一、二次风的风量分配应根据它们所起的作用进行调节。一次风量应满足进入炉膛风粉混合物挥发分燃烧及固体焦碳质点的氧化需要。二次风量不仅满足燃烧的需要，而且补充一次风末段空气量不足，更重要的是使二次风能与刚刚进入炉膛的可燃物混合，这需要有较高的二次风风速，以便在高温火焰中起到搅拌混合的作用。混合得越好，则燃烧得越快越完全。一、二次风还可调节由于煤粉管道或喷燃器的阻力不同而造成的各喷燃器风量的偏差，以及由于煤粉管道或喷燃器中燃料浓度偏差所需求的风量。此外，炉膛内火焰的偏斜、烟气温度的偏差，火焰中心的位置等均需利用风量的调节加以调整。

一次风速过高会推迟着火的时间;过低则会烧损喷燃器出口管，并可能造成一次风管内煤粉沉积一直阻塞管道。二次风速过高或过低都可能破坏气流与燃料的正常混合、搅拌，从而降低燃烧的稳定性和经济性。喷燃器出口断面的尺寸及流速决定了一、二、三次风量的百分率。风率的变化也将对燃烧工况有着很大的影响，当一次风率过大时，为达到风粉混合物着火温度所需的吸热量就要多，因而达到着火所需的时间就延长。判断风速和风率是否适宜的标准，首先是燃烧的稳定性，炉膛温度的合理性，以及对过热汽温的影响;其次是比较经济指标。

炉膛负压维持过大，会增加炉膛和烟道的漏风，引起燃烧恶化，并导致灭火。反之，若炉膛风压变正，则高温火焰及烟灰就要向外冒，不但会影响卫生，烧坏设备，还会造成人身事故。

当炉内燃烧工况发生变化或炉内受热面发生漏泄、爆破时必将立即引起炉膛风压发生变化。运行实际表明，当锅炉的燃烧系统发生异常情况或故障时，最先反映出来的就是炉膛风压的变化。例如锅炉灭火，从仪表盘上首先反映出的现象是炉膛风压表的指示急剧波动并向负摆到底，然后才是水位、蒸气流量等指示的变化。当炉膛受热面发生爆破时，其负压表指示向正摆到头。

所以锅炉运行中必须监视好炉膛负压，并按照不同的变化情况做出正确的判断，据此再及时地进行必要的调节和处理。

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